Ante la tragedia, ¿cómo actuar en materia de competencia económica?

Acapulco, lugar histórico y paradisiaco, en mi opinión el más bello de México, resultó arrasado por un huracán de intensidad nunca vista. Ahora viene la complicada tarea de recoger los restos, vivir el duelo y prepararse para la reconstrucción.

Las tragedias de esta naturaleza son un campo fértil para el abuso. Asimismo, son situaciones que requieren la colaboración de las empresas, lo cual, sin embargo, debe realizarse con cautela para evitar incurrir en conductas colusivas, violatorias de las disposiciones en materia de competencia económica.

Hay que recordar que una conducta colusiva consiste en un acuerdo, arreglo, contrato, o combinación entre competidores.

La ley indica que la colusión se presenta de 4 formas:

1. Como acuerdos para fijar precios o términos relacionados.

2. Acuerdos para restringir la oferta.

3. Segmentación o división de mercados, por territorios, productos o clientes.

4. La manipulación de licitaciones públicas.

Las empresas pueden esperar que la autoridad investigará con todo rigor la participación en alguna de las conductas señaladas.

Sin embargo, hay un terreno poco claro, respecto de esfuerzos legítimos de colaboración sobre los cuales las autoridades mexicanas no han emitido lineamientos. En momentos como el actual, en que se requiere la participación masiva y el esfuerzo coordinado, resulta imperioso contar con algún tipo de lineamiento o mecanismo de atención.

El Departamente de Justicia (DOJ) de los EUA ofrece un ejemplo de actuación de una autoridad de competencia en una situación de emergencia. Dicha autoridad emitió en 2015 recomendaciones en el contexto de los huracanes Katrina y Rita que azotaron a esa nación, con el fin de facilitar la participación de los agentes privados en el esfuerzo de rescate y reconstrucción de las zonas afectadas.

El DOJ estableció, de manera contundente, que la emergencia no justifica la realización de conductas colusivas francas, es decir acuerdos en los que claramente hay una intencionalidad para elevar precios o asignar mercados. A la vez, dicha autoridad reconoce como legítimos los acuerdos de colaboración que pueden producir beneficios netos para los consumidores. Estos acuerdos pueden ayudar a que las empresas combinen sus recursos para suministrar bienes que no estarían disponibles de otra manera, a menor costo o de manera más rápida.

Para esa autoridad, la recuperación requiere esfuerzos coordinados entre competidores, incluyendo joint ventures, licenciamiento conjunto y diversos acuerdos contractuales, por ejemplo, para compartir técnicas y experiencias. También es posible que las empresas de algunas industrias deban coordinar sus redes de distribución para trasladar oportunamente sus productos.

El aspecto fundamental, que las autoridades deben reconocer, es que fenómenos como los citados huracanes destruyen o inhabilitan instalaciones esenciales para llevar a cabo la producción y la distribución. El mercado no puede operar de manera rutinaria y requiere, para su reestablecimiento, de esfuerzos extraordinarios en ámbitos como las telecomunicaciones, la salud, el abasto de alimentos, la infraestructura y la vivienda. Para el DOJ, dichos esfuerzos son de naturaleza temporal, son de beneficio para los consumidores cuando les permiten acceder a bienes o servicios que de otra manera no estarían disponibles y no deberían ser objeto de preocupaciones en materia de competencia.

Debido a la incertidumbre regulatoria de establecer mecanismos de coordinación entre empresas, el DOJ estableció un procedimiento expedito de consulta para atender y proporcionar lineamientos a las empresas.

Ante la actual tragedia, y de hecho, en cualquier circunstancia, cualquier acción que califique como acto colusivo franco debe ser investigada y sancionada. Sin embargo, necesitamos flexibilidad para atender las dudas e incentivar la colaboración entre empresas, para lo cual es necesario dar garantías de que la actividad que realizarán no será considerada como indebida.

Aunque nuestro marco legal ha sido interpretado de manera estrecha por lo que hace a la colaboración entre competidores, es necesario hacer un esfuerzo operativo e interpretativo y actuar con celeridad para facilitar la atención a la población afectada.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.

@javiernunezmel