La regla per se en México: hacia una aplicación más eficiente

En el derecho de la competencia, la legalidad de los acuerdos entre competidores se evalúa bajo dos enfoques: la regla per se y la regla de razón. La regla per se aplica a conductas inherentemente anticompetitivas, sin necesidad de analizar su racionalidad o efectos. En contraste, la regla de razón implica un análisis detallado de los efectos de la conducta, sopesando posibles daños y beneficios competitivos. 

La experiencia internacional muestra cierta flexibilidad en el análisis. En Estados Unidos, el Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio aplican la regla per se a acuerdos que claramente perjudican la competencia. Para ello, realizan un examen preliminar para determinar si un acuerdo merece este tratamiento, considerando su naturaleza y propósito empresarial.

La Comisión Europea utiliza un enfoque similar llamado "restricciones por objeto", que no requiere demostrar efectos concretos, pero exige un análisis del contexto económico y jurídico antes de clasificar una práctica como anticompetitiva.

En Chile, la regla per se se aplica de manera restringida a carteles duros, considerados intrínsecamente anticompetitivos, con la intención de simplificar la aplicación de la normativa de competencia sin afectar acuerdos potencialmente beneficiosos.

Cofece ha adoptado un enfoque de regla per se para las prácticas monopólicas absolutas, basándose en la interpretación del artículo 53 de la Ley Federal de Competencia Económica. Este enfoque considera toda colaboración entre competidores como ilícita per se, sin necesidad de definir el mercado relevante o analizar sus efectos. El Poder Judicial ha reforzado esta interpretación, sosteniendo que las prácticas monopólicas absolutas son ilegales per se por carecer de justificación económica y no producir beneficios a la sociedad.

La aplicación rígida de la regla per se en México presenta complicaciones:

1. Existe el riesgo de sancionar acuerdos que no dañan la competencia o incluso la benefician.

2. Su aplicación contradice el objetivo constitucional de aplicar la política de competencia para mejorar la eficiencia económica.

3. Conlleva falta de flexibilidad para considerar contextos específicos o eficiencias potenciales.

4. Disuade colaboraciones legítimas entre empresas.

5. Se contradice con las cláusulas de no competir, que son permitidas en determinados escenarios.

Para abordar estos desafíos, se puede implementar un análisis previo simplificado antes de iniciar una investigación formal. Este enfoque mantendría la eficacia de Cofece para perseguir prácticas anticompetitivas, pero introduciría la flexibilidad necesaria para evitar afectar colaboraciones legítimas. El análisis previo incluiría:

1. La identificación del propósito del acuerdo, lo cual requeriría evaluar si el acuerdo tiene objetivos legítimos o potenciales beneficios procompetitivos.

2. Evaluación preliminar de efectos, es decir, examinar si hay evidencia prima facie de daño potencial al mercado.

3. Criterios de exclusión, para definir qué tipos de conductas seguirían siendo investigadas en automático bajo la regla per se.

4. Analizar el contexto, para considerar las condiciones específicas del mercado.

Un enfoque de esta naturaleza permitiría a Cofece concentrar sus recursos en casos con mayor potencial de daño a la competencia; reducir el riesgo de sancionar acuerdos benéficos o neutrales en términos de eficiencia; alinear la práctica mexicana con los estándares internacionales; fomentar un ambiente más propicio para la colaboración empresarial legítima; y proporcionar certeza legal a las empresas.

La implementación de este análisis previo no requeriría cambios legislativos, sino una reinterpretación de la aplicación de la regla per se dentro del marco legal existente. Esto preservaría las facultades de investigación de Cofece mientras introduce una flexibilidad necesaria para una aplicación más eficiente y justa de la ley de competencia.

En conclusión, ajustar la aplicación de la regla per se en México a través de un análisis preliminar permitiría a Cofece mantener su efectividad en la lucha contra prácticas anticompetitivas, al tiempo que se alinea con las mejores prácticas internacionales y promueve un entorno más favorable para la colaboración empresarial legítima y la innovación.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.