Los EUA vs. Google y Amazon: una guía de competencia para México (1 de 3)

Escrito en coautoría con el Mtro. Jhonatan López Samperio.

En una serie de tres artículos analizaremos las demandas en cuestión: las conductas y efectos anticompetitivos; la posible aplicabilidad por extrapolación en México; los remedios potenciales y la probable defensa de las demandadas.

Aquí la liga al segundo artículo y acá, la del tercer artículo.

En meses recientes autoridades de los Estados Unidos de América han entablado demandas contra estos gigantes digitales por presuntas prácticas anticompetitivas, de conformidad con la Ley Sherman de ese país.

1. Google

Son dos demandas del Departamento de Justicia. La primera (64 fojas) de octubre de 2020, fue acompañada por 11 estados. A la segunda (149 fojas), de enero de 2023, concurrieron 8 estados. Se sitúan en el contexto del enorme poder económico alcanzado por Google, cuyo valor en bolsa excede el billón (millón de millones) de dólares, con ingresos anuales de más de 160,000 millones de dólares.

Demanda 2020. Imputa actuar ilícito en 3 mercados: “servicios de búsqueda general”, “publicidad en búsqueda” y “publicidad de texto en búsqueda general”, que es parte del segundo.

Descripción de mercados implicados. Los “servicios de búsqueda general” permiten a los consumidores encontrar información en Internet ingresando consultas de palabras clave en motores de búsqueda como Google, Bing o DuckDuckGo. En los Estados Unidos por medio de Google se realizan casi el 90% de estas consultas y alrededor del 95% de las hechas en dispositivos móviles, lo que ha convertido a Google en un guardián de acceso al Internet (gatekeeper). 

Por su parte, el mercado de “publicidad en búsqueda” consiste en todos los tipos de anuncios generados en respuesta a consultas de búsqueda en línea. Se divide en (i) “publicidad de texto en búsqueda general” y (ii) otros anuncios de búsqueda especializados (ofrecidos por plataformas como Amazon o Expedia). La participación total de Google en el mercado de publicidad de búsqueda es de más del 70 %.

Conductas anticompetitivas. Sumariamente son:

• La implementación y seguimiento de acuerdos con distribuidores (fabricantes de teléfonos como Apple, operadores móviles como Verizon y desarrolladores de navegadores como Mozilla) para excluir a sus competidores y proteger su posición dominante. Dichos acuerdos actualmente cubren el 60 % de las búsquedas realizadas.
• Dispositivos Android. Google ofreció su sistema operativo Android de forma "gratuita", creando un ecosistema sumamente atractivo para desarrollar aplicaciones (tema comentado en colaboración previa), lo que reforzó la posición de Android al grado de tener el 95% del mercado de sistemas licenciables (iOS de Apple no es licenciable). Sin embargo, lo hizo mediante una serie de acuerdos de distribución entrelazados para garantizar su dominio en los servicios de búsqueda en el ecosistema Android:
• 1: Acuerdos “anti-forking” (anti-fragmentación), que prohíben el desarrollo y distribución de sistemas operativos basados en Android que resulten incompatibles con este último, bajo criterios dictados por la propia Google, lo que inhibe el desarrollo de sistemas afines a las aplicaciones de Google (Ej. Google Play), que podrían servir como vía para la distribución de “servicios de búsqueda en general” rivales;
• 2: Acuerdos de licenciamiento de preinstalación en dispositivos móviles (MADA) de su “servicio de búsqueda general” (Google) y otras aplicaciones atractivas, como YouTube, Mapas, etcétera, condicionados a que sean de uso predeterminado; no puedan ser desinstaladas; tengan ubicación preferente en pantalla, y no se otorgue beneficio semejante a otras herramientas de búsqueda (como Yahoo! o Bing), y
• 3: Finalmente, si los dos acuerdos previos se firman, Google ofrece a fabricantes de dispositivos y a operadores móviles acuerdos de compartición de ingresos (RSA) derivados de la publicidad pagada que se inserta en resultados de búsquedas. En ocasiones, la compartición de ingresos se condiciona a que todos los dispositivos del fabricante u operador otorguen las antecitadas ventajas a Google.
• Recapitulando, la cadena de acciones que protege la posición dominante de Google es: 1) acuerdo de uso gratuito y anti-fragmentable de Android; 2) acuerdo de preinstalación y predeterminación del motor de búsqueda y otras apps, excluyente de trato igual a terceros, y 3) acuerdo de compartición de ingresos.
• Apple. Para los dispositivos de Apple, que son más del 50% del total en los EUA, Google parte del punto 3): desde 2005 tiene con Apple acuerdo de compartición de ingresos de publicidad, condicionado a que Apple se adhiera al punto 2), o sea la preinstalación y predeterminación de su “servicio de búsqueda general” excluyendo a otras. Cabe indicar que Apple no ha desarrollado un motor de búsqueda propio. Este acuerdo genera a Apple alrededor del 20% de su ingreso neto mundial.
• Navegadores. Google también ha firmado acuerdos exclusivos de reparto de ingresos con los navegadores, condicionado a que Google sea el “servicio de búsqueda general” predeterminado, tanto en la versión de computadora como en la versión móvil.
• Próxima generación. Las prácticas observadas no se limitan a dispositivos como computadoras y teléfonos, sino también a su posicionamiento en dispositivos de nueva generación como relojes, televisiones, bocinas, automóviles y, en general, componentes del Internet de las cosas (IoT).

Efectos anticompetitivos. Entre los principales están:

• Niega a posibles rivales la escala para ejercer presión competitiva, dado que las herramientas de búsqueda requieren algoritmos complejos que se refinan (aprendizaje) a través de las búsquedas de todo tipo que Google domina casi por entero. Esto es, Google posee los datos en volumen, variedad y velocidad que aceleran el autoaprendizaje del motor de búsqueda y de la publicidad relacionada.
• Los pagos por compartición de ingresos derivados de la publicidad en búsquedas desincentivan a fabricantes, operadores y navegadores para cambiar a otros ”servicios de búsqueda en general” u ofrecerles integrarlos a los dispositivos.
• Los pagos también constituyen barreras a la entrada, pues compañías pequeñas y posiblemente innovadoras no pueden ofrecer pagos millonarios similares.
• Las limitaciones de distribución y reconocimiento de producto que enfrentan los competidores les impiden desafiar a Google, cuya cuota de mercado ha generado un efecto de red indisputable.
• Se limita la innovación ya que incluso modelos de negocio revolucionarios en algún sentido carecen de vías hacia el mercado y acceso con la escala necesaria a consumidores, anunciantes y datos generados por las búsquedas.

Demanda 2023. Reclama actuar ilegal de Google en tres mercados relacionados con la publicidad digital: “servidores de anuncios para publicistas”, “comercialización de anuncios” y ”herramientas de compra para anunciantes”. Los 3 mercados corresponden a un conjunto de herramientas tecnológicas (ad tech tools) que conectan a los creadores de contenido o propietarios de sitios web (publicistas) con los anunciantes que desean comprar espacios publicitarios virtuales.

Descripción de mercados implicados. La venta de publicidad por Internet es un proceso complejo en el que cada espacio publicitario se vende individualmente a través de una subasta en el instante mismo que el sitio web es cargado por el usuario. Para ello se requieren servicios tecnológicos de intermediación en 3 niveles:

1. Los publicistas utilizan el servicio de “servidor de anuncios para publicistas” para agregar información sobre las características del espacio publicitario que tienen disponible (pudiendo incluir información de los usuarios de la página web, como edad, ubicación, historial de búsqueda) y la mande junto con la solicitud de venta del espacio al siguiente eslabón de la cadena;
2. El “comercializador de anuncios”, una vez que recibe la información y la solicitud de venta, se encarga de realizar la transacción a través de una subasta por el espacio publicitario, y
3. El servicio de “herramienta de compra para anunciantes”, que es contratado por ellos para conectarse con el “comercializador de anuncios” (nivel 2) con objeto de detectar cuando se ofrece un espacio publicitario que cumple con las características previamente requeridas por el anunciante (ej. público objetivo, categoría del sitio web, etc.), para entonces encargarse de presentar una oferta (también llamada puja) por dicho espacio.

Google incurre en conflicto de interés al ser facilitador de la oferta (nivel 1) y la demanda (nivel 3), además de ser quien realiza la transacción de compraventa (nivel 2). Un executivo de Google dijo al respecto: “La analogía sería que Goldman o Citibank fueran dueños de la Bolsa de Valores de NY”.

En el nivel 1, “servidores de anuncios para publicistas”, a través de Double Click for Publishers (DFP) controla el 90% del mercado. En el 2, “comercialización de anuncios”, con Google Ad Exchange (AdX) posee el 50%. Finalmente, en el 3, “herramientas de compra para anunciantes”, con sus ad tech Google Ads (para pequeños y grandes anunciantes) y Display & Video 360 (para agencias y grandes anunciantes) tiene el 80% y 40% del mercado, respectivamente.

Conductas anticompetitivas. Destacan en esta demanda:

• Google ha utilizado su poder económico para adquirir rivales en diferentes niveles de la cadena de publicidad digital y así evitar competencia, reforzando su dominio en el largo plazo. La demanda destaca el caso de la compra de DFP por 3,000 millones de dólares en 2008. Otro ejemplo es la adquisición en 2011 AdMeld, principal competidor de la propia Google, AdX, cuyas funciones unificó.
• Consolida su dominancia en los mercados de publicidad digital forzando a publicistas y anunciantes a usar sus productos, imponiendo su empleo simultáneo a fin de inhibir el cambio a otras ad tech o su desarrollo.
• En una estrategia compleja (cuya descripción excede el propósito de este artículo), no del todo transparente, Google ha utilizado de forma coordinada sus herramientas tecnológicas en los tres niveles de la publicidad digital para manipular los mercados y favorecer su uso, elevando los costos de cambiar de proveedores de servicios de intermediación (efecto atadura o “lock in”). Por ejemplo, manipulando el flujo de información para las subastas o degradando la calidad de servicio cuando no usan los suyos.
• Con las prácticas descritas Google ha podido controlar los 3 niveles de intermediación de la publicidad digital para, en última instancia, no tener que competir por méritos de calidad y mejores precios.

Efectos anticompetitivos:

Sobre sus competidores:

• Google interfiere con los intentos de sus rivales para hacer negocios con los publicistas y anunciantes clientes de aquélla.
• Google ha impedido que sus rivales alcancen la escala necesaria para ser competitivos en los tres mercados involucrados. La escala es crítica por sus efectos indirectos de red y obtención de información que permitirían a competidores atraer más anunciantes y publicistas.

Sobre publicistas y anunciantes: 

• “El curso de conducta de Google ha corrompido el proceso competitivo por el que publicistas y anunciantes seleccionan y después usan herramientas ad tech esenciales”, afirma la demanda.
• Google socava la capacidad de publicistas y anunciantes para hacer una compraventa en términos mutuamente satisfactorios.
• Google genera asimetría de información, limitando la que reciben publicistas y anunciantes acerca de cómo, por qué y a qué precio se venden los anuncios.
• Se limitan los beneficios que la competencia les traería al tener otras opciones de servicios de intermediación.

Sobre el proceso de competencia en general:

• Las adquisiciones, condicionamientos, restricciones y otras prácticas de Google han sido desarrolladas de forma coordinada con efectos anticompetitivos acumulativos y de sinergia.
• “Google ha distorsionado las fuerzas competitivas del mercado que, de otra manera, determinarían los precios y resultados e incentivarían innovación, eficiencia, elección del cliente y control.”.
• La meta de Google ha sido elevar precios y aumentar sus márgenes de ganancia, al canalizar el gasto publicitario hacia sus ad tech en los distintos niveles. La renta obtenida por Google es de alrededor de 35 centavos por cada dólar gastado, lo que deja a publicistas y anunciantes con menos recursos para colocar publicidad, lo que a su vez limita la información de consumidores para la toma de decisiones, al tiempo que restringe la capacidad de publicistas de ofrecer contenido gratis a usuarios.
• Reducción en la innovación en el mercado, ante la falta de presión competitiva.

En el siguiente artículo abordaremos la demanda contra Amazon.

* Adolfo Cuevas Teja es excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones.