La Ley de Aguas Nacionales, un experimento fallido

A 32 años de su aprobación, frente a una crisis hídrica y un mandato Constitucional, es buen momento para reflexionar sobre la ley de aguas que nos ha regido desde 1992. Para esta tarea, se aprovecharán los aprendizajes adquiridos como funcionaria de la Comisión Nacional del Agua, responsable del sistema de concesiones, con el encargo Presidencial de asegurar que el agua fuera del pueblo y que se diera protección a las zonas de estrés hídrico.

En los distintos países del mundo, los sistemas que permiten acceso a aguas superficiales y subterráneas se han ido desarrollando según factores históricos, culturales e hídricos propios. Sin embargo, en dos países, Chile y México, estos procesos de evolución natural fueron interrumpidos de golpe con la imposición de marcos legales ajenos y extremos, siendo el Código de Aguas de 1981 en Chile (1) y la Ley de Aguas Nacionales de 1992 en México. En ambos casos se erigieron sistemas en los cuales el acceso al agua es determinado por concesiones libremente otorgadas y comerciables, concebidas prácticamente como propiedad, bajo el argumento que los mercados son el mecanismo más eficaz para asegurar que el vital líquido llegue a las manos de quiénes harían un uso más rentable de ella.

Para apreciar la ruptura que representó la LAN en México, se puede compararla con la más holística Ley Federal de Aguas (LFA) de 1971 la cual reemplazó (2). La LAN desconoció los derechos al agua de los ejidos y comunidades indígenas reconocidos por decretos presidenciales. Eliminó las medidas de la LFA para prevenir el acaparamiento, incluyendo el tope de 20 hectáreas de riego para cualquier particular. Omitió los mecanismos de la LFA para prevenir el establecimiento de industrias en zonas de escasez hídrica así como los procedimientos para privilegiar intereses colectivos sobre intereses particulares en el acceso a aguas subterráneas.

Dejó fuera los mecanismos de coordinación entre los tres órdenes de gobierno establecidas en la reforma de la LFA en 1984 para garantizar la provisión de agua potable y saneamiento, una omisión cuya corrección queda pendiente hasta la fecha. Omitió la obligación de los planes de cuenca de incidir en la reducción de la demanda por el agua en cuencas con estrés hídrico así como los mecanismos para prevenir el azolve de presas a través de atención a bosques y suelos cuenca arriba. Desapareció el régimen simplificado para solicitantes con pocos recursos.

Priorizó sobre todo el otorgamiento de concesiones para aguas nacionales. Entre 1917 y 1992 se había otorgado unas 2000 concesiones. En contraste, entre 1993 y 2003, bajo la LAN, la Conagua otorgó 360,000 concesiones (3), sin verificación en campo, sin planes para la sustentabilidad, sin respetar vedas ni reservas, sin revisión ni consulta pública. Sin medidas para prevenir el acaparamiento, ni asegurar la no afectación a pueblos indígenas, a núcleos agrarios o a terceros. Sin respetar los regímenes de flujo de aguas superficiales ni los flujos regionales de los acuíferos, sin estudios de disponibilidad.

Al publicar las disponibilidades finalmente en 2003, resultó que la Conagua había sobreconcesionado 209 cuencas y acuíferos, y la LAN no contenía mecanismos operables para corregirlo. Esto obligó dar arranque a los mercados del agua previstos en la Exposición de Motivos de la LAN, dado que la única manera de obtener agua en estas cuencas y acuíferos ha sido a través de la compra de derechos.

Al mismo tiempo, la LAN sentó las bases para que los Distritos de Riego (DR), titulares del 35% de las aguas nacionales concesionadas, manejaran sus propios mercados del agua, al permitir la compra y venta de derechos a su interior, así como la venta de “volúmenes excedentes” para cualquier uso afuera de los DR. Así es que las mesas directivas de los DR empezaron a lucrar con este bien nacional obtenido para uso agrícola, uso exento del pago de derechos.

Los mercados del agua son tan centrales a la LAN que hasta la fecha la Conagua tiene una gerencia llamada “Bancos del Agua”, cuya función según el Reglamento Interior es documentar los precios de compra-venta de derechos en cuencas y acuíferos deficitarios, y ayudar a vincular a compradores, generalmente inmobiliarias, usuarios industriales y agroindustriales, con vendedores, generalmente autoridades ejidales susceptibles a procesos agilizados de negociación. Actualmente en México, el 70% de nuestras aguas nacionales concesionadas están en manos del 7% de los titulares.

Afortunadamente, la reforma al 4º Artículo Constitucional en 2012 reconociendo el derecho humano al agua nos obliga a recuperar el control público y participativo sobre el sistema de asignación de derechos al agua. Para citar: “…la ley definirá las bases, apoyos y modalidades para el acceso y uso equitativo y sustentable de los recursos hídricos, estableciendo la participación de la Federación, las entidades federativas y los municipios, así como la participación de la ciudadanía para la consecución de dichos fines”.

Con la esperanza de que la LXVI Legislatura podrá finalmente aprobar una Ley General de Aguas que reemplace la LAN en cumplimiento con este mandato, se hace aquí un breve análisis de las deficiencias de la ley actual, con propuestas relevantes retomadas de la ley anterior y de la legislación de otros países:

1. Los mercados del agua. Los mercados del agua no han funcionado como se esperaba(4), principalmente porque el agua abstraída de la tierra no es un bien fácilmente comerciable; sus volúmenes son variables; es dificil prevenir la especulación, el acaparamiento y las afectaciones al ambiente y a terceros y, sobre todo, la desigualdad entre los potenciales compradores y vendedores genera problemas de justicia social. Con la excepción de Chile y México, en los estados o países en donde se permite la compra-venta de derechos, se requiere de autorización gubernamental. (5,6,7)

2. Gestión descentralizada, planificada y participativa. En gran parte del mundo, las comunidades y organizaciones locales participan en la elaboración de planes para restaurar sus cuencas y acuíferos y asegurar un acceso justo y eficaz a sus aguas. La gestión participativa de cuencas sirve como la base de la política hídrica tanto en países centralizados como China, Francia y Perú, como en países descentralizados como España(8), Estados Unidos y Canadá.  

Las reformas a la LAN de 2004 por un lado buscaron acercarse a este modelo al dar mayor autonomía a los Organismos de Cuenca, para que se trabajaran estrechamente con Consejos de Cuenca ampliamente representativos, mientras que por el otro abrieron la puerta ancha a la privatización de obras hidráulicas y a la conformación de Bancos del Agua. La inercia institucional de la Conagua abrazó las iniciativas privatizadoras y frenó cualquier intento de ampliar la participación más allá que los Consejos de Cuenca rígidamente establecidos en los 1990s. La administración de 2018-24 suspendió las dinámicas privatizadoras anteriores, aseguró que los Organismos de Cuenca fueran sucursales totalmente controlados por el Director General en Oficinas Centrales y aseguró el buen morir de cualquier instancia de participación.

3. La gestión de aguas superficiales: Generalmente, en regiones con una abundancia de aguas superficiales, el acceso al agua es regulada a través de permisos o licencias para “usos razonables”, que buscan mantener el flujo base de los ríos y asegurar la no afectación de usuarios río abajo. En regiones con poca agua, se tiende a reconocer el derecho preferente de los usuarios quienes fueron primero en tiempo. En ambos casos, los usos tienen que respetar las variaciones estacionales, y cuando hay escasez, se aplican reducciones proporcionales. Los planes de gestión de cuenca son diseñados para proteger el régimen de flujos del caudal ecológico, considerado como intocable.

En México bajo la LAN, las concesiones para aguas superficiales garantizan el derecho a un volúmen anual de agua(9), sin considerar las variaciones estacionales de los ríos ni de los distintos usos (el uso agrícola es estacional, los otros usos son constantes). La LAN tampoco tiene mecanismos para proteger el caudal ecológico.(10) Por lo tanto, la Conagua es obligada a concesionar la totalidad del agua anualmente disponible según las publicaciones trianuales en el DOF, las cuales carecen de datos sólidos de campo, dado que solo están funcionando 35% de las 861 estaciones hidrométricas de la Conagua, para cubrir 757 cuencas.

El diseño de la LAN no solo resulta en cauces secos, sino en conflictos entre usuarios. En la práctica, bajo condiciones de escasez, los usuarios con más acceso a abogados y conexiones políticas terminan violando los derechos de las comunidades, generalmente con el apoyo de la Conagua.

4. Gestión de aguas subterráneas: Internacionalmente, el desarrollo de sistemas para administrar el acceso a aguas subterráneas ha sido más reciente, para corregir los daños causados por la sobreexplotación, como son los descensos en los niveles piezométricos, la degradación de la calidad del agua, afectaciones a aguas superficiales y la intrusión salina, fenómenos ampliamente presentes en México hoy. Los procesos de regulación generalmente se inician entre usuarios, y al madurarse, se logran esquemas involucrando a los gobiernos y los usuarios en la gestión planificada y monitoreada de estas aguas. 

California inició la regulación de aguas subterráneas en Estados Unidos en 2014 con el Acto para la Gestión Sustentable de Aguas Subterráneas. Este Acto sentó las bases para la organización de consejos mixtos, cuya composición variaba según la localidad, para acordar planes encaminados a corregir la sobreexplotación.

En México, bajo la LAN, se delimitaron 653 “acuíferos”(11) utilizando criterios administrativos, no hidrogeológicos ni de cuencas, dado que estaban delimitando las áreas dentro de las cuales ocurrirían las futuras dinámicas de la compra-venta de concesiones.

Como en el caso de las aguas superficiales, la Conagua otorgó concesiones masivamente sin verificación en campo del uso en la ausencia de estudios de disponibilidad. Al correr la voz, inmobiliarias, bancos y particulares (los “millonarios del agua”) registraron enormes volúmenes (generalmente para “uso agrícola,” para no tener que pagar derechos). Esta práctica especulativa, conocida por el personal de la Conagua como “pozos fantasma”, fue explícitamente permitida por el Código del Agua de Chile, resultando en un grave acaparamiento de derechos en ambos países.

La falta de mecanismos de revisión pública, de medición y monitoreo en México (la Conagua cuenta con menos de 80 pozos de monitoreo piezométrico), combinado con la presión por parte de grandes intereses sobre este recurso escaso, especialmente en el norte del país, ha resultado en la manipulación de datos y dictámenes por parte de las áreas técnicas de la Conagua. Un caso emblemático es el de la minera Goldcorp, ahora Newmont, que logró que la Conagua publicara una nueva disponibilidad para el Acuífero Cedros, aumentando su recarga anual de los 10.1 millones m3/año en 2007, a 54.5 millones en 2008. Los 44 millones m3/año adicionales fueron concesionados a la empresa para su mina en Peñasquito.

En el mismo sentido, la Subdirección General Técnica, en coordinación con el Comité Consultivo Nacional de Normalización del Sector Agua, compuesto principalmente por cámaras industriales, decidió en 2015 que la NOM CONAGUA 011 que determina disponibilidades, ya no contabilizara las extracciones censadas de pozos sin concesión. Así es que el Acuífero Silao, por ejemplo, que sufre de un descenso dramático en sus niveles piezométricos, pasó de ser deficitario a disponer de 100 millones m3/año, obligatoriamente concesionables.

5. Priorización de usos: En Colombia, como en la Ley Federal de Aguas de México, los usos colectivos tienen prioridad sobre los individuales; además, el uso por parte de los habitantes de una región tiene prioridad sobre el uso de quienes habitan fuera de ella. En España, se priorizan las solicitudes que representan un uso más racional y que garantizan una mejor protección de su entorno, y en Perú adicionalmente se priorizan el uso que generaría más empleo.

6. Condicionamiento de permisos y concesiones a planes, revisión pública y consultas: En España, Australia y en varios estados de los Estados Unidos, las solicitudes para nuevas concesiones son sujetas a revisión pública. Tienen que ser congruentes con el plan de cuenca, y cuando se realizan ajustes a los planes, se reducen los volúmenes de las concesiones. Los volúmenes requeridos para el caudal ecológico y el consumo humano son intocables. En Nicaragua, concesiones en territorios de pueblos indígenas o afronicaraguenses son sujetos a consultas libres, previas e informadas. El Perú otorga “licencias de uso,” siempre que sean congruentes con el plan de cuenca y cuenten con la aprobación de su consejo.

En México los Programas Hídricos Regionales previstos en la LAN no analizan ni buscan opciones para reducir el sobreconcesionamiento y acaparamiento. En cuencas y acuíferos deficitarios es prácticamente imposible obtener volúmenes para cumplir con el derecho humano al agua; la reciente reforma al Artículo 4 de la LAN que permitiría reducir otros volúmenes para este uso todavía no se ha podido aplicar por problemas de incongruencia con el resto de la LAN.

7. Protección de cauces: Mientras que la legislación hídrica o ambiental normalmente protege los territorios que colindan con los ríos y los cuerpos del agua, la LAN sentó las bases para su masivo concesionamiento. Las mineras obtienen concesiones a cauces para colocar sus presas de jales; las inmobiliarias obtienen concesiones para extender sus zonas construidas (p ej. en Santa Fe CDMX) y para clubs de golf; los ganaderos usan estas concesiones para privatizar el acceso a vastas zonas de pastoreo. La delimitación de las zonas federales generalmente es realizada por el propio solicitante, a través de procesos bastante cuestionables, dado que la zona federal solo debe cubrir una franja de 10 metros de ancho a ambos lados de un cauce o cuerpo de agua. De hecho, hay 155 concesiones a empresas y particulares para más de un millón de metros cuadrados cada una, incluyendo 25 millones m2 a un particular en Durango, y 19.2 millones m2 a Gas Global Corporativo.

8. Prevención de la contaminación: Las leyes de agua generalmente contemplan dos mecanismos frente a la contaminación. En el primero el gobierno con amplio respaldo social establece un plazo para lograr metas fácilmente apreciables, y toma acciones jurídicas para exigir el resarcimiento de daños frente a los principales contaminadores. Ejemplos exitosos incluyen el “Acta para Agua Límpia” (Clean Water Act, 1972) que dio un plazo de 15 años para que todas las aguas tuvieran que ser “bañables y pescables”; el Directivo Marco Europeo puso como meta la recuperación de especies acuáticas nativas.

La LAN no establece este tipo de meta a nivel general, sino como excepción, como es el caso de las declaratorias de clasificación que fijaron metas complejas y plazas para cuatro ríos: Lerma (1996)(12), Río Coatzalcoalcos (2007), Río San Juan (2009)(13)y Río Atoyac (14)(Puebla, Tlaxcala, 2014),(15) sin resultado alguno.

El otro mecanismo utilizado es el control sobre la contaminación desde fuentes fijas y la dispersa (agroquímicos, lixiviados, azolve, aguas de tormenta). La LAN deja fuera cualquier medida frente a la contaminación difusa, para enfocarse en los puntos fijos con la política de “el que contamina paga”.

Mientras que este concepto en otros países significa que el contaminador cubra el costo de la reparación de daños, para la LAN se refiere más bien a un régimen fiscal: el contaminador paga un derecho por el volúmen de descargas que no cumple con la normatividad (según muestras tomadas por el mismo titular del permiso) de tal modo que comúnmente se refiere al concepto como el pago del “derecho a contaminar.”

Para permisos de descarga para los usos industrial y servicios, se paga $21.46/m3 para descargas a cuerpos receptores menos contaminados, hasta $47.32/m3 para descargas a cuerpos más contaminados. Las papeleras, granjas porcícolas y de pollo, talabartería, ingenios entre otras reciben un descuento de 70%; la minería, las industrias de petróleo, química, automotríz, entre otras, reciben un descuento de 18%.

La LAN trata el cobro de derechos por descargas meramente como un mecanismo para incentivar la transición hacia industrias limpias; el recurso recaudado no es etiquetado para reforzar la capacidad de inspección, sanción o restauración, sino es canalizado directamente a SHCP.

Mientras que los marcos legales de otros países están favoreciendo la transición hacia el reciclaje industrial bajo el concepto “descarga cero,” la falta de recaudación por parte de la Conagua desincentiva cualquier inversión en la reducción de contaminantes. En 2023, hubo 17,820 permisos para la descarga de 16.4 mil millones m3 a cuerpos receptores federales. La Conagua recaudó $3.6 mil millones para este concepto, un promedio de 22 centavos por m3 descargado.

Conclusión

La repartición masiva y anárquica de concesiones ha dejado al país en una camisa de fuerza. Nos obliga a mantener niveles insostenibles de sobreexplotación, con patrones de distribución que dejan fuera a las poblaciones marginales y la agricultura de auto-sustento así como la posibilidad de contar con agua para nuevas oportunidades económicas sustentables. 

La LAN y la Conagua fueron creadas para un modelo económico que ha fallado a México y al mundo. Nadie gana con un marco legal e institucional que está envenenando nuestros ríos y agotando nuestros acuíferos. Un gobierno que entra con el respaldo que recibió el 2 de junio no tiene nada que temer al entrarle junto con las comunidades, los actores económicos éticos y la ciudadanía en general a la vital tarea de construir el buen gobierno del agua. Si ahora no es el momento ¿entonces cuándo?

(1) ¿Por qué el derecho humano al agua no se puede ejercer en Chile? Amaya Álvez Marín y Rodrigo Castillo Jofré. https://www.ciperchile.cl/2021/04/16/por-que-el-derecho-humano-al-agua-no-se-puede-ejercer-en-chile/

(2) Ley Federal de Aguas: Antecedentes, reformas y aplicación Javier Juárez Villaseñor Alfonso Olaiz y Pérez Amapola Grijalva Vega' Comisión del Plan Nacional Hidráulico, SARH.

(3) Administración de derechos de agua. Experiencias, asuntos relevantes y lineamientos. México. Héctor Garduño. FAO, Roma, 2003. https://www.fao.org/4/y5062s/y5062s08.htm

(4) The Problem of Water Markets. Michael Hanemann. 2022. Resumen: https://doi.org/10.1093/acrefore/9780199389414.013.711

(5) Estudio comparativo EEUU, Colombia, Chile. J. A. Méndez Sayago. Sistema de derechos de agua: Un análisis comparativo de la eficiencia económica en la asignación del recurso. Revista Sociedad y Economía, núm. 14, junio, 2008. https://www.redalyc.org/pdf/996/99616725007.pdf.

(6) Regulatory Framkeworks for Water Resources Managemente: A Comparative Study. M. A. Salman y D. Bradlow. https://documents1.worldbank.org/curated/zh/605641468341096140/pdf/362160rev0Regulatory0water01PUBLIC1.pdf

(7) The Problem of Water Markets. Michael Hanemann. https://doi.org/10.1093/acrefore/9780199389414.013.711 Publicado: 18 July 2022.

(8) Participación ciudadana en las políticas del agua en España. Josep Espluga & Joan Subirats. Fundación de la Nueva Cultura del Agua. https://fnca.eu/phocadownload/P.CIENTIFICO/inf_participacion.pdf

(9) Excepto en el caso de los Distritos de Riego.

(10) La NMX-AA-159-SCFI-2012, una norma voluntaria, propone tres posibles metodologías para calcular el caudal ecológico sin establecer un estándar.

(11)En contraste, los EEUU ha identificado 68 acuíferos, hidrogeológicamente delimitados, y la administración de aguas subterráneas es facultad de los estados. https://fas.org/publication/water-policy-for-a-warming-planet/

(12) https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=4878064&fecha=01/04/1996#gsc.tab=0

(13) https://dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5095662&fecha=24/06/2009#gsc.tab=0

(14) https://dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5029472

(15) https://dof.gob.mx/nota_detalle_popup.php?codigo=5199672

(16) La mercantilización del agua. Apuntes para la reflexión. Verónica L. Cáceres.

(17) https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2001-14276

(18) https://www.ana.gob.pe/sites/default/files/normatividad/files/ley_29338_0_2.pdf