IFT analizó prohibir la venta de Fox Sports a Carlos Slim y Televisa

El Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) estudió en la noche del lunes 11 de marzo establecer una cláusula que impidiera o dificultara a empresas consideradas como agentes económicos preponderantes (AEP) o con poder sustancial de mercado (PSM) comprar los activos de Fox Sports que hoy están a la venta como resultado de la concentración entre The Walt Disney Company y Twenty-First Century Fox para crear una nueva entidad denominada “New Disney”, cuyo valor más importante está en la generación de ingresos por la producción, distribución y venta de contenidos audiovisuales.

La propuesta fue compartida por uno de los comisionados a sus otros seis colegas horas antes de la discusión de aquel lunes y se sustentaba en los potenciales riesgos que podría implicar la venta de esos activos a un agente, por ejemplo en telecomunicaciones, que tiene el 51% del negocio de la banda ancha en el país, por donde eventualmente y tras conseguir una concesión para la prestación de servicios de video pudiera enviar contenidos de Fox Sports vía un OTT; y por el otro, un agente que detenta más del 60% del negocio de la televisión restringida y con presencia en los mercados del cable y por satélite que podría hacer más atractivas sus ofertas con esos activos.

Esta propuesta no impedía expresamente a Disney vender Fox Sports a América Móvil (AMX) o Grupo Televisa (GTV), los agentes económicos preponderantes en telecomunicaciones y radiodifusión, pero sí establecer que el comprador de esos activos no debería generar una problemática a la competencia en el mercado una vez que poseyera la marca Fox y que además su nombre no significara un problema para Disney a la hora de vender Fox Sports, lo que dotaría todavía de más certidumbre a su concentración con Twenty-First Century Fox.

Lo anterior, en el sentido de evitar que en el futuro inmediato el marco regulatorio vigente y aplicable a los preponderantes complicara a Disney vender Fox a AMX o GTV y entonces la venta corriera el riesgo de que las negociaciones con esas empresas se cayeran, haciendo perder dinero a The Walt Disney Company, pero sobretodo tiempo ante el plazo de seis meses y prorrogables por seis meses más que tiene para desprenderse o, en su caso, para liquidar Fox Sports.

“El sentido general es mandar alguna señal que no suponga un alejamiento del marco normativo que debemos observar, pero que pueda ser atendida particularmente por las partes. Por la parte de Disney, para tomar las determinaciones del caso en un sentido tal que no lleguen a complicar el proceso de venta, puesto que en mi entender la mera posibilidad de que los compradores fueran los agentes económicos preponderantes daría lugar a un análisis particular, que ciertamente debe ser conforme a la legislación, pero que tiene algunas notas de particular complejidad, justamente por ese estatus de preponderante”, planteó el comisionado promovente al resto del pleno del IFT.

“Me parece que una señal dada oportunamente a Disney sobre las particularidades y complejidades de una potencial venta a agentes económicos preponderantes podría evitarles también una problemática adicional al momento de concretar una venta que les es necesaria y evitando, quizás, gastos y costos financieros en que pudieran incurrir en ese sentido”, agregó el comisionado.

En la discusión de ese día se tocaron las similitudes de la propuesta con la resolución que definió el agente regulador brasileño Cade en febrero, en que se prohibió al grupo de comunicaciones Globo comprar Fox Sports, porque siendo el único agente capaz de rivalizar en contenidos con Fox Sports y ESPN de Disney en el mercado brasileño, podría generar “preocupaciones” y “riesgos” a la competencia local.

El comisionado, en respuesta, alegó que su propuesta se apegaba a la realidad del mercado mexicano y propuso adicionar y/o modificar la redacción de algunos incisos del apartado 8.4.7.1 de la resolución que el IFT votaba en esos momentos para dejarlo así:

“…Inciso e): Que la adquisición del negocio a desincorporar no genere fenómenos de concentración contrarios al interés público ni riesgos de competencia en el mercado relevante y relacionados, conforme a los criterios previstos en los artículos 61, 63, 64, 58 y 50 de la Ley Federal de Competencia Económica o las disposiciones que los sustituyan (…) Inciso f): Que no retrase o pueda retrasar el proceso de Desincorporación…”.

La propuesta fue atendida por el pleno y las áreas correspondientes en materia de cumplimiento, jurídico y competencia del IFT,  pero con seis votos posibles de seis la rechazaron por considerar que la resolución ya observaba la necesidad de que el regulador hiciera análisis a profundidad, si el comprador de Fox Sports resultaba ser América Móvil o Televisa, y porque, sobretodo, aprobar la propuesta podría desatar que el vendedor (Disney) o el posible comprador (AMX, GTV, etc) pudieran inconformarse y entonces recurrieran a los tribunales, haciendo más largo este proceso de concentración.

 “…La medida, efectivamente, podría tener un pro, que es ésta, el enviar una señal desde la resolución para que sepan si estarían en una situación específica de análisis aquellos que ya cuentan con una declaración de poder sustancial de mercado o de preponderancia en alguno de los sectores relacionados (…) El propósito de las condiciones y el alcance de las condiciones legalmente sólo pueden constituir obligaciones respecto de las partes que se concentran, pues es muy complicado fundamentar y motivar algún tipo de restricción u obligación a cargo de terceros que no sean parte del procedimiento”, dijo la Unidad de Competencia Económica del IFT esa noche.

“…Si las partes llegan a formar una causa objetiva de posible impugnación por considerar que la resolución emitida por el pleno en esos términos ha restringido de manera no motivada y no fundamentada esa diferenciación en el estándar analítico (…) podrían incluso impugnar, por lo que advertimos que genera un riesgo de posible retraso en caso de que un juez lo considere adecuado y se instruya algún tipo de orden suspensiva”, adicionó la UCE.

Agustín Ramírez, abogado especializado en telecomunicaciones del bufete Ouraboros, coincide en que una resolución del IFT que hubiese integrado una propuesta como la mencionada hubiera terminado en los tribunales: 

“Si consideraban que se vulneran sus derechos de participación en el mercado, los agentes pudieron acudir a los tribunales, aunque el tema más bien está en querer imponer medidas a un agente pensando en la actuación y capacidad de acción de otros agentes, los  preponderantes, cuando lo debido en una autorización como la anotada no es imponer medidas que limiten su ámbito de acción si no hay evidencia de que con la fusión se puedan vulnerar derechos de los consumidores o generar ventajas competitivas respecto de otros agentes”.

Jorge Fernando Negrete, director en Digital Policy & Law, plantea que a juicio del pleno del IFT la propuesta pareció de un sentido de pro-competencia excesivo, porque hubiera limitado a dos de los pocos agentes que cuentan con el músculo financiero y capacidad técnica nacional y regional en América Latina para comprar los activos de Fox Sports.

"Si la resolución del IFT hubiese contenido una disposición prohibiendo la desincorporación o venta de Fox Sports a Televisa, se hubiesen eliminado en automático a dos de los principales agentes económicos con capacidad e interés para adquirir estos contenidos", acompaña Víctor Pavón Villamayor, presidente Ejecutivo de Oxford Competition Economics y añade: 

"Esta prohibición hubiese garantizado que un tercero -sin la calidad de agente preponderante o sin calidad de agente con poder sustancial en mercados relacionados con la adquisición- hubiese entrado al mercado, restableciendo las condiciones de competencia observadas inicialmente en el mercado. En ausencia de esta prohibición, es posible vislumbrar escenarios donde las condiciones iniciales de competencia no se restablecen del todo (particularmente si el agente económico con poder sustancial en el mercado de distribución de contenidos es el adquiriente) y, por tanto, podrían presentarse riesgos competitivos posteriores a la venta de Fox Sports".   

Pasado un receso que sirvió para la reflexión de la propuesta, el pleno del IFT continuó la discusión pasadas las 19:00 horas de ese lunes y aprobó más tarde la concentración de Disney con Fox, obligándolos a vender todos los activos relacionados con Fox Sports en un lapso de seis meses o un año máximo a un tercero, quien además podrá usar la marca “Fox” para comercializar sus productos.

El IFT determinó entonces que la combinación de Disney con Fox daría lugar a un agente con una participación del 40% de la audiencia, pues esa misma entidad ofrecería al público mexicanos los canales A&E, History, H2 y Lifetime y National Geographic y Nat Geo Wild, y de esta manera pudieran darse las posibilidades que ese nuevo agente se coordinara con el competidor Discovery para fijar conductas anticompetitivas que lastimen a las audiencias.

En cuanto al licenciamiento de los contenidos audiovisuales en materia deportiva, el IFT observó que la concentración de Fox y Disney crearía un actor que controlaría el 80% de las audiencias y eso afectaría la oferta y los precios de los contenidos, y ello no podría ser contrarrestado por otros competidores.

La concentración Disney-Fox se enmarca en un momento en que en México el operador más grande de telecomunicaciones del país, América Móvil, ha solicitado una habilitación para incursionar en el mercado de la televisión y video, mientras que AT&T solicitó un permiso para experimentar la distribución de productos de video a través de la banda de espectro de 3.4 GHz y con tecnología 5G y cuando esta misma empresa baraja vender su 41% de participación en el sistema de televisión Sky de Televisa.