Cofece vs. Amazon y Mercado Libre: acciones plausibles, consecuencias inciertas

En coautoría con el maestro Jhonatan López Samperio.

El 13 de febrero en el Diario Oficial de la Federación se publicó el extracto del Dictamen Preliminar por el que la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia encuentra ausencia de competencia efectiva en plataformas de compraventa y plantea tres medidas a ser acatadas por Amazon y Mercado Libre para eliminar sendas barreras a la competencia.

Es loable el accionar de la autoridad que busque generar condiciones de competencia en beneficio de consumidores. Es palpable también la ventaja de la actuación de órganos reguladores autónomos guiados por principios técnicos, ajenos a intereses políticos y respetuosos de los derechos de los agentes regulados.

Apuntamos aquí algunas consideraciones que pudieran ser de interés en el decurso de los procedimientos.

La vía. Cofece acciona por medio del procedimiento de barreras a la competencia que, ciertamente, tiene un desarrollo menor y más general que otros en la ley de la materia, como los de poder de mercado o prácticas monopólicas, cuyas especificaciones y estándares, a ser satisfechos por la autoridad, son mayores y más puntuales.

En tal sentido, quizá la clara discrecionalidad que el procedimiento de barreras permite a la autoridad, alentaría la expectativa de una amplia libertad al resolver. Eso sería ilusorio, pues es precisamente el control de la discrecionalidad el que daría vasta injerencia a la revisión en sede judicial, sea por la defensa garantista que las reguladas opondrían o por el necesario control y validación de la actuación del poder público en cuanto a su razonabilidad, proporcionalidad y, por supuesto, legalidad de los actos y medidas de la Cofece.

Medida 1. ¿Quién regula el streaming y cómo? Aquí se observan dos problemáticas. La primera en cuanto a pretender prohibir a Amazon y Mercado Libre el empaquetamiento del servicio de entrega gratuita en el marketplace, junto con los que denomina “programas de lealtad”, como los servicios de video (en el que nos enfocamos), juegos, música, etc. Se detectan varias razones por las que pudiese ser lesivo a usuarios y competencia:

• Con un empaquetamiento se esperaría un traslado de ganancias en eficiencia a los consumidores. Es decir, un precio comparativamente más bajo que si el consumidor adquiriera los servicios por separado. Con la medida se estaría impidiendo la posibilidad de dicho traslado.
• Los suscriptores del servicio Prime de compras (entrega gratuita), a quienes se empaqueta el video, son alrededor de 2 millones (Flix Patrol, 2021), la minoría del total de compradores en Amazon México.
• De cerca de 14 millones de suscriptores de streaming (The CIU, 2023), Amazon Prime Video tiene una cuota de mercado menor al 10%, frente al gigante Netflix que posee cerca del 60%, por lo que imponer restricciones al desarrollo de plataformas distintas de la dominante resultará en fortalecer el poder de ésta ante los consumidores.
• Cofece menciona que el empaquetamiento del servicio de entrega gratis con otros servicios, como el de streaming, funciona como una estrategia “artificial” para atraer y retener comparadores, lo que significa que asume que para los marketplaces ofrecer un servicio de streaming distinto a Netflix (cuya participación de mercado es mayor) es relevante para generar ventas. Al respecto, no es claro el rol del servicio de streaming cuando se empaqueta con un marketplace: ¿el servicio de streaming ha ayudado a que las compras en línea se realicen en el marketplace al que está atado? Un punto clave que lo pondría en duda es que los usuarios no usen solo un servicio de streaming o marketplace. De hecho, es común que en los hogares se cuente con más de una plataforma de streaming. En México el 59% de los hogares que contratan el servicio de streaming tienen más de uno (IFT, 2022) y podrían existir bajas restricciones para que los usuarios usen varios marketplaces a pesar de mantener con uno de ellos una suscripción con envíos gratis. Sin duda, es un tema que valdría la pena desentrañar por su relevancia.   
• Otro aspecto clave es si serían replicables los paquetes que ofrecen Amazon y Mercado Libre por otros marketplaces actuales y potenciales para competir en igualdad de circunstancias. Esto es, ¿qué tan fácil es (sería) para otros marketplaces conformar sus propios empaquetamientos con servicios de streaming a precios competitivos? Dicho de otra forma, si se está desarrollando un mercado de empaquetamiento de marketplaces-streaming, ¿por qué restringirlo? ¿Por qué no buscar que se desarrolle en condiciones eficientes? (v.g. garantizando la replicabilidad, evaluando si las exclusividades son procompetitivas, el impacto en términos de competencia en el mercado de streaming, entre otros).
• Además, parece haber una contradicción en las medidas propuestas. Por un lado, se les prohíbe promocionar cualquier servicio de streaming, pero, por otro, se les permite que lo comercialicen (solo que de forma independiente). En tal sentido, ¿por qué se les permitiría comercializar un servicio, pero sin poderlo promocionar? Es contraintuitivo en la práctica comercial y podría colocar en desventaja a los servicios de streaming para captar nuevos suscriptores.
• No es óbice mencionar que la crítica al empaquetamiento pudiese ser sorteada fácilmente por los regulados. Si la suscripción al servicio de compras Prime de Amazon cuesta 99 pesos, el adicional de Video pudiese ser ofertado como una decisión independiente con un costo de 1 o, incluso, sin costo pues, aparentemente, la gratuidad no se discute. Es decir, al usuario le bastaría un clic adicional para superar una objeción a la que Cofece parece dar gran importancia.

Un segundo problema es que la pretendida prohibición supondría una implícita regulación del mercado de consumo audiovisual en internet que, por definición, compete al IFT. Esto es, Cofece estaría invadiendo facultades del IFT, así sea que se intente presentar como una medida necesaria y derivada de regular un mercado en el que sí tendría jurisdicción, como el de las plataformas de compraventa. Pero el streaming no es simplemente algo accesorio a la regulación del mercado de plataformas. Tal vez, en lo tocante al streaming, Cofece debió limitarse a señalar los posibles efectos anticompetitivos que pudiesen resultar del empaquetamiento en cuestión y enviar esa parte del expediente a IFT, en lugar de regular por implicación y extensión un mercado que no le corresponde y donde, como se ha indicado, es previsible que se deteriorarían las condiciones de competencia por el amplio predominio de Netflix.

En tal orden de ideas, lo “artificial” no sería el empaquetamiento del servicio de video con el de plataforma de compras, como arguye Cofece, sino suponer que dicha práctica es una barrera estructural decisiva, cuando, como se ha indicado, la prestación conjunta podría subsistir mediante levísimos ajustes; es débil el planteamiento de que opere como factor atadura, y concierne a una minoría de usuarios de la plataforma.

Medida 2. El Buy Box. Cofece señala que hay opacidad y ordena a Amazon y Mercado Libre “… se informe a (…) usuarios, la totalidad de variables y ponderadores que toma en consideración (sic) el Buy Box para elegir la oferta destacada, y hacerlo del conocimiento de los vendedores…”.

Aquí surgen dudas: ¿realmente Cofece desconoce cómo opera el Buy Box, tras año y medio de investigación? ¿O sabiéndolo, no encuentra un problema en ello y considera que solo se trata de dar información a usuarios? ¿Es suficiente la transparencia para generar condiciones procompetitivas sin analizar cómo opera el algoritmo y qué variables considera?¿Cómo se armoniza el deber de solo informar con la obligación en la medida 3.1 del Dictamen Preliminar donde, de plano, ordena no considerar en la operación del Buy Box la contratación de soluciones logísticas (distribución de productos)?

El tema del Buy Box es una de las cuestiones más relevantes. En su reciente demanda contra Amazon, que hemos analizado en otros artículos, autoridades de los Estados Unidos de América encontraron amplias y graves problemáticas al respecto, como la posible explotación de vendedores que Amazon estaría realizando mediante el uso y compra condicionados de sistemas de distribución y publicidad; su exclusión por ofertar a menor precio en otros sitios; así como la información tendenciosa a consumidores respecto de los productos que se muestran con motivo de búsquedas, induciéndolos a los de mayor precio. Pero, acaso, Cofece conociendo esta información ha decidido no llevarla a primer plano por estrategia jurídica.

Medida 3. Soluciones logísticas. Es el último set de medida que aborda Cofece. Como en los Estados Unidos de América, se encamina a considerar ilegal la coacción a vendedores para contratar los sistemas de distribución de las plataformas, como condición para posicionar preferentemente sus productos. 

Concurrencia de procedimientos. Procedimientos múltiples y simultáneos relacionados con estos mercados por parte de Cofece pueden suscitar complicaciones, pues en el pasado ha habido investigaciones por prácticas anticompetitivas en este mercado, lo que tal vez resurgiría tras lo encontrado en el Dictamen Preliminar y, asimismo, de las imputaciones sincrónicas a Amazon y Mercado Libre cabría que se valorase un posible poder conjunto de mercado. Lo anterior llegaría a propiciar confusión entre procedimientos; debilitar eventualmente el accionar de autoridad al sujetar los mismos hechos a estándares y procedimientos diversos; afectar el debido proceso, o vulnerar el derecho a una justa defensa de los gobernados.

Acciones y resultados. Los mercados digitales suponen retos especiales a las autoridades de competencia, dado su dinamismo mercantil; el cambio tecnológico; la imbricación de mercados, y una tendencia general a elevada concentración.

En el caso particular, y toda vez que el cometido de las autoridades en la materia es solucionar los problemas de competencia, cuesta coincidir en que, por un lado, las barreras hayan sido correctamente identificadas (sobre todo las primeras dos) y que sus medidas respectivas sean eficaces y suficientes para eliminarlas; además de que realmente vayan a remediar la ausencia de competencia efectiva detectada por Cofece en el mercado de plataformas marketplace.

Esto porque, si el streaming (entre otros servicios) se oferta por separado a la minoría de clientes que hoy lo tienen empaquetado; si se informa (y nada más) cuáles son los criterios con que opera el Buy Box, sin tener certeza de si son o no procompetitivos, y si se incorporan otros proveedores a la logística de distribución de productos, de cualquier manera persistirán las demás barreras estructurales en los mercados de plataformas marketplace que, como Cofece analiza correctamente (al igual que lo han hecho otros reguladores en el mundo) consisten en la ingente inversión requerida en la plataforma de internet; en los programas informáticos de operación para vendedores y compradores; en la publicitación de los servicios, en el almacenamiento y procesamiento de enormes volúmenes de datos, en los sistemas de distribución, etc. No obstante, para llegar lejos siempre será necesario dar los primeros pasos y, sobre todo, no quedarse ahí.

Independientemente de lo azarosos que pueden resultar los procedimientos de autoridad, dentro de la propia institución y en revisión judicial, es un camino tal vez largo y sinuoso que, como dijo el poeta Machado, hay que hacer al andar. Solo la actuación iterativa de autoridades, de la Judicatura y de los regulados en defensa de sus intereses legítimos delineará un marco jurídico claro y cierto para todos.

* Adolfo Cuevas Teja es excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Es maestro en Administración Pública por la John F. Kennedy School de la Universidad de Harvard. Cursó la Maestría en Derecho en la UNAM.