Espectro radioeléctrico: el affaire ATT

Este artículo fue escrito en coautoría con el Mtro. Jhonatan López Samperio.

En agosto pasado el IFT publicó el “Estudio de mercado sobre los Costos del Espectro Radioeléctrico para servicios móviles en México” (en adelante el “Estudio”). Concitó atención y polémica la recomendación de establecer costos diferenciados de derechos por uso de espectro entre el preponderante América Móvil y ATT.

Dicho planteamiento no prosperaría, al no ser incluido en el Paquete Económico 2024 de la SHCP que, lamentabilísimamente, asimismo ignoró olímpicamente las propuestas del IFT de mayo pasado.

El Estudio. Tiene información valiosa y análisis relevante sobre la problemática de costo excesivo del espectro en México, tema abordado en un artículo anterior.

Desarrolla los efectos en competencia y las consecuencias negativas de la carga financiera que impone a la industria, causa de la devolución de espectro, total de Telefónica y parcial de ATT, con lo que dejan de recaudarse miles de millones de pesos anualmente, además de desmotivar la participación en futuras licitaciones.

El Affaire. El Estudio recomienda que haya “un esquema de cobro progresivo que refleje las asimetrías en la estructura del mercado…” (p. 51) para que América Móvil (Telcel) pague el costo presente de los derechos (no obstante que el propio IFT reconoce un sobreprecio respecto de estándares internacionales), mientras que ATT tendría descuentos del 29% al 46%, según las bandas de que se trate.

El IFT basa lo anterior en la conclusión (p. 48) de que “los niveles actuales de derechos por el uso del espectro radioeléctrico constituyen una barrera a la entrada y expansión…” (resaltado de origen), figura referida ampliamente a lo largo del documento.

En mi concepto, la premisa y su consecuencia tienen aspectos legales y técnico-regulatorios cuestionables.

Problemática legal procedimental. En la sección 1.5. el Estudio aborda las que denomina “barreras a la entrada y expansión”, admitiendo que las barreras a la competencia y su subespecie barreras a la entrada están contempladas en la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE). A partir de ello plantea una definición de barrera a la entrada (p. 15). Aquí el Estudio parece admitir que las barreras a la entrada y expansión serían tipos de barreras a la competencia. En ninguna parte señala que sea un fenómeno diferente.

Así, puesto que el Estudio afirma la existencia de un tipo de barrera a la competencia, cabe recordar que la LFCE prevé un procedimiento especial para determinar su existencia (Título IV, Capítulo I, artículos 94 y 95), por lo que la conclusión del IFT sería de discutible validez al haber omisión procedimental, incluso sin entrar al fondo.

La LFCE expresa en su artículo 57: “… (se) proveerá lo conducente para prevenir y eliminar barreras… a través de los procedimientos previstos en esta Ley.” (resaltado propio). Luego entonces, la LFCE limita la manera en que se identificarán barreras y, en el caso de autoridades, se les harán recomendaciones, excluyendo así la posibilidad de invocar la facultad regulatoria reconocida por la SCJN al IFT.

A mayor abundamiento, el procedimiento de barreras a la competencia es sustanciado inicialmente por la Autoridad Investigadora del Instituto y en forma de juicio por la Unidad de Competencia Económica (UCE), a través de actuaciones que, conforme a la práctica, podrían durar hasta dos años. El Estudio, parte de programa de trabajo 2023 de la UCE, se habría realizado en alrededor de 6 meses.

El procedimiento de barreras implica la publicidad de que se está investigando precisamente eso; recepción de información, y notificaciones a partes involucradas, lo que habría dejado sin oportunidad de argumentar a la SHCP, al Congreso de la Unión y a otros interesados.

Toda vez que el Estudio es expreso en señalar que hay barreras y a partir de ello recomendar un pago diferenciado de derechos, sería inadmisible pretender que se hacía algo distinto y que por eso no se siguió el procedimiento. En tal extraño supuesto, sería también jurídicamente inoperante porque no se trataría entonces del ejercicio de la facultad concerniente a barreras a la competencia, sino de algo diverso, que no tendría implicaciones para SHCP ni para el Congreso.

El precedente de no seguir los procedimientos de ley podría llevar a que situaciones jurídicas puntuales, como la identificación de insumos esenciales, determinación de condiciones de competencia, poder de mercado, etcétera, fueran objeto no de resoluciones cabales, respetando reglas establecidas y derechos de interesados, sino de opiniones libres a las que se querría dar efectos de algún tipo.

Finalmente, deja asentado el sentido de votación del Pleno en el tema de barreras y abre posibilidad de recusación, en caso de que el asunto se presentara nuevamente conforme al procedimiento debido de ley.

Problemática regulatoria. Se observan inconsistencias:

• Contradicción. El Estudio contradice el planteamiento previo del IFT que proponía una baja generalizada del costo del espectro. Es incompatible con la propuesta de que el preponderante pague las tarifas altas actuales, que el propio IFT ha juzgado lesivas para el desarrollo del sector.
• Estrechez. El Estudio se aparta de la visión integral que venía sosteniendo en el tema, para centrarse en un aspecto de competencia (precio de acceso a un insumo) del que intenta extraer definiciones sustanciales de política pública que, dadas sus falencias, terminarían por dañar al ecosistema de telecomunicaciones, al no considerar consecuencias del esquema asimétrico bosquejado.
• Imprecisión. Reiteradamente el Estudio menciona “barreras a la entrada”, pero no desarrolla realmente el caso de nuevos entrantes, sino principalmente de operadores en el mercado. Figura un guiño a la menor cuota de mercado de éstos. La expresión “barreras a la expansión” no tiene referentes doctrinarios claros o relevantes y sería equívoca si sugiriera que la política de competencia debe garantizar cuotas de mercado crecientes a las empresas.
• Parcialidad. El esquema tiene un solo beneficiario claro y directo: ATT. Para otros operadores y cadena de valor del sector móvil la mejora es solo potencial.
• Transferencia. Por mandato constitucional el IFT debe asumir la tarea de resolver la problemática de competencia del sector. El Estudio propone que sea por vía hacendaria, extrapolando a la materia fiscal el esquema de regulación asimétrica que no concierne a la SHCP o al Congreso internalizar o desarrollar, ni rendir cuentas al respecto.
• Institucionalidad. En esa línea, el Estudio parece admitir límites del IFT para mejorar las condiciones de competencia en el marco jurídico del sector, lo que llevaría a intentar colonizar otras áreas de gobierno y sumarlas a la instrumentación de la asimetría.
• Confusión. El IFT ya había hecho a la SHCP una propuesta de modificación a la Ley Federal de Derechos, en mayo pasado, bajando el costo de todo el espectro para todos. Las recomendaciones del Estudio serían extemporáneas para efectos de la modificación de esa Ley, pero podrían entenderse como un alcance a la propuesta de mayo y un cambio, sustancial, de opinión del IFT.

Problemática de competencia.

• La propuesta de cobro progresivo diferenciado favorece a ATT, pero no obligadamente a sus usuarios. Mantener elevado el costo del espectro para Telcel limitaría su posibilidad de competir ofreciendo menores precios. Esto supondría que ATT no tendría incentivos para bajar los suyos al no resentir presión de Telcel, por lo que los ahorros no necesariamente se trasladarían a los usuarios de ATT.
• Similarmente, ATT tampoco tendría obligación ni motivación para ofrecer menores precios a Telefónica por la renta del espectro, ni a otros OMVs.
• De esta manera, la asimetría en el precio del espectro beneficiaría total o principalmente a ATT en exclusiva, contradiciendo el sentido de la preponderancia y de la regulación en general.
• El estudio reconoce que reducir el precio del espectro, al nivel de referencias internacionales, tendría impacto marginal sobre la escala mínima de operador hipotético, pasando del 25% al 23%, lo que demeritaría el teórico efecto de disminuir la barrera a la entrada que el espectro representaría.
• Fijar una cuota de alrededor del 25% del mercado para beneficiarse de espectro más barato, indica un techo al que puedaen aspirar los competidores de Telcel para obtener ventajas económicas de un régimen asimétrico. Ello alinearía la actuación de los agentes para situarse en una zona de confort, rehuyendo una competencia que les permitiera ganar una cuota más alta.
• Como se dijo en otro artículo, tal esquema no es de competencia sino de coexistencia y favorecería una política perpetua de transferencia de recursos del preponderante a sus competidores. Con la peculiar novedad de que el pago diferenciado por espectro sumaría transferencias de la hacienda pública a un competidor.

Problemática política. Las posibles debilidades legales y técnicas de la recomendación del IFT pueden afectar la confianza de la SHCP, a más de ser costosas a las finanzas públicas, generadoras de subsidio a una empresa de origen estadounidense y con visos de captura de la política fiscal hacia cuestiones de competencia en el sector telecomunicaciones. Podría pensarse que se trata de una “bola rápida”. Lo anterior sería extensivo al Congreso de la Unión.

También fractura la unidad de la industria en torno a la baja generalizada que el IFT proponía apenas tres meses antes. El tema gravitaría no ya en torno de los altos precios, sino de la extensión de la asimetría a lo fiscal en pos de beneficio particular.

Problemática fiscal. No sería fácil de procesar técnicamente esta variación fundamental en el marco teórico hacendario. Los derechos fiscales persiguen una base objetiva de valuación tratándose de bienes del dominio público, como es el espectro. El criterio de subjetividad resultante de admitir que el pago de derechos sea diferenciado según características individuales del contribuyente, como su capacidad económica o cuota de mercado, no quedaría aislado en la Ley Federal de Derechos al tema de espectro, sino que, inevitablemente, se reclamaría por interesados en todos los demás rubros de dicha Ley, lo que podría llevar a mermas gigantescas en los haberes del Estado y en el gasto público futuro: un efecto bola de nieve.

Por lo anterior, y a la luz del principio de equidad tributaria, la baja de derechos para ATT podría tener efectos no pretendidos, toda vez que, si la valuación objetiva del espectro prevalece sobre la novedosa subjetividad propuesta, habría una admisión directa de que el costo del espectro puede y debe ser el de la cuota menor, lo que litigio de por medio invocaría América Móvil a su favor.

La intensión de la intención. Tal vez el IFT era consciente de que las tardías recomendaciones no prosperarían, pero servirían para resaltar y dramatizar los efectos del espectro caro. De ser así, logró una alerta general.

Si realmente buscaba influir en la política fiscal, habría sido equívoco, al no encausarlo debidamente en lo procedimental, en los tiempos y en el diálogo con la industria y gobierno de forma oportuna y clara.

Fuera como fuese, el Paquete Económico 2024 congela por segundo año consecutivo el precio de los derechos sobre espectro, equivalente a una disminución del 13% en términos reales respecto del 2022, contrarrestado por la fortaleza del peso ante el dólar.

Sin asomo de duda, el Estudio ha tenido un gran impacto en la discusión del tema y contribuye a derruir las resistencias a la baja del precio del espectro, lo que convalida la filosofía postmoderna hecha canto en el acerado filo vocal de Jagger con los Stones: “No siempre puedes obtener lo que quieres, pero si lo intentas, alguna vez podrías descubrir que consigues lo que necesitas…”.

Epílogo. Resulta anecdótico señalar a empresas o personas imputándoles un rol particular en este asunto. Importa que el affaire espectral refuerza la evidencia sobre la situación límite que por el desmedido costo del espectro viven empresas como ATT, pero que, debe subrayarse, nos afecta a todos: operadores sin distinguo, proveedores de equipo e infraestructura, OTTs y a los usuarios. Primordialmente, compromete la viabilidad inmediata de la industria de telecomunicaciones y su capacidad para ser, como debiera, piedra angular del desarrollo del país.

* Excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT). Es maestro en Administración Pública por la John F. Kennedy School de la Universidad de Harvard. Cursó la Maestría en Derecho en la UNAM.