Una nueva ley de competencia para México, ¿resucitar la ley orgánica del artículo 28 constitucional para el combate a los monopolios?

Es casi un hecho que la Ley Federal de Competencia Económica de 2014, que da como resultado a la creación de la Comisión Federal de Competencia Económica, tiene sus días contados, por disposición expresa del Presidente, al proteger teóricamente a los fifís anti4T, aunque haya cierto incumplimiento al T-MEC como resultado de la voluntad del Presidente, la siguiente pregunta será: ¿Qué ley la va a sustituir? Lo más probable es que sea una nueva ley de competencia, que podría inspirarse en la Ley Orgánica del artículo 28 constitucional en materia de monopolios de 1934, emitida durante el gobierno de Lázaro Cárdenas, con quien el actual presidente ve ciertas similitudes -si existen, sólo se dan en su imaginación-.

Es contrario y rige contra el espíritu social de nuestra Constitución vigente (al menos en su versión original), que admite y justifica monopolios de Estado en las áreas estratégicas de la economía. Pese a dicha tendencia intervencionista, durante décadas se siguió una costumbre contraria, lindando con el neoliberalismo.

El art. 1 de la Ley de Monopolios reitera con claridad la prohibición de monopolios del artículo 28 constitucional: actos que tiendan a evitar la libre concurrencia en la producción, distribución o comercialización de bienes y servicios, si bien admite algunas excepciones.

La Ley de Monopolios presume la existencia de monopolios (art. 4), cuando ciertos acuerdos o combinaciones de comerciantes se realicen sin autorización y regulación del Estado (frac. I), pero esta presunción cede tratándose de empresas públicas concesionadas, frac. I, y aquellas en que participe el Estado como accionista o asociado (frac. II). Esto va mucho más a tono con el papel intervencionista que el actual gobierno ha pretendido imponer (al menos en las conciencias). La Ley prohíbe los monopolios, pero los impone a favor del Estado Federal, a través de las empresas públicas en las áreas estratégicas de la economía.

Prohíbe las exenciones fiscales, si bien limita el alcance de este principio (art. 13 de la Ley de Monopolios) al establecer que hay exención de impuestos cuando se releva total o parcialmente a una persona determinada de pagar un impuesto aplicable al resto de los causantes en igualdad de circunstancias, o se condonan en forma privativa los impuestos ya causados. En segundo lugar, la misma Ley en su art. 14 excluye que se consideren como exención de impuestos, diversos supuestos que según Barrera Graf, claramente lo son. En tercer lugar, en virtud de jurisprudencia reiterada de la Corte se admite la exención cuando al particular beneficiado se le impongan otras prestaciones distintas; o cuando la exención cubre a toda una categoría de personas y se concede por razones de “interés social o económico” o como franquicia para proteger industrias nuevas; o en fin, cuando la exención no sea total, sino solamente cuando se trate de una reducción.

La LM regula los monopolios prohibidos, que regulan la actividad del Estado; prohibiendo los realizados por particulares. Estos últimos, los realizados a través del Estado no lo son, aunque desde el punto de vista económico también lo sean (concentraciones o acaparamientos industriales o comerciales, como indica la poco técnica definición del art. 3. De ahí que no extrañase, que la Suprema Corte hiciese extensivo al monopolio, a situaciones, “en que si bien no falta en absoluto la competencia, ésta sólo pueda existir de manera limitada, en perjuicio del bien general, que es lo que interesa al legislador y a lo que la Corte denominó “monopolio parcial” (Semanario Judicial de la Federación, tomo XL, p. 3414) Parece que se anticipó en cierta forma al abuso de posición dominante.

El interés de la Ley es proteger frente a ventajas exclusivas con perjuicio del público en general o de alguna clase social. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte, éste podía pasar de lado cuando se protegía el interés general. En casos que afecten los intereses colectivos, la Corte ha emitido sentencias prohibiéndolas.

Ahora que desaparezca la Cofece, esperemos que sea sustituida por otra Ley, quizá inspirada en la de Monopolios, pero que también regule o castigue a éstos, cuando están en manos del Estado. Las acciones se podrán llevar ante tribunales o la Secretaría de Economía. ¿Y si ésta Comisión se hubiese parecido al menos en la sombra de la de Australia, que logró aumentos de más de dos puntos del PIB y mejoras en la productividad nacional, que se vieron reflejados en mejores salarios y menor inflación, como ha puesto en llamar la atención la OCDE? Porque además lo hace con un presupuesto de 431 millones de pesos, asumiendo las funciones de protector del consumidor, de energía y en materia regulatoria. En ese caso, yo hubiera ido de manifestación a Palacio Nacional a defender a la institución. Pero tristemente, se trata de la cuestión inversa de quienes sí tuvieron la formación, salarios, capacitación, independencia y dientes para hacer al menos un 10% de lo que sí hizo la agencia antimonopolios australiana entre 2004 y 2008.

La Cofece debería haber sido el gran enemigo de las empresas con poder dominante, proteger los precios de los artículos en favor de los consumidores y facilitar el ejercicio de la libertad de empresa, protegida por el artículo 5 constitucional. Tuvo cerca de 40 años para hacerlo. Si ese hubiera sido el caso, mi pluma los hubiera aplaudido como a persona meritoria camino del cadalso.

*El autor es Máster y Doctor en Derecho de la competencia, Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de tiempo parcial de la Universidad Panamericana, Investigador Nacional Nivel I del SIN y socio del área de competencia económica, derecho penal de la competencia y compliance penal.