La competencia llama a la puerta sin aviso

La mayoría de las autoridades de competencia en todo el mundo, pueden llegar por sorpresa, con ayuda de la fuerza pública, a las oficinas de las empresas que están siendo investigadas por prácticas anticompetitivas, a copiar todos los documentos físicos y la información que hay en los discos duros de las computadoras.

Aunque esto es un acto de molestia (es decir un acto temporal que afecta a una persona y requiere de autorización previa por parte de la autoridad competente), puede ser benéfico para la competencia económica y por tanto para la sociedad, pues ayudan a acreditar o descartar la existencia de una práctica anticompetitiva.

Si bien pueden usarse como herramienta para investigar todo tipo de prácticas anticompetitivas y barreras a la competencia, son más comunes en las investigaciones de cárteles, debido a que este tipo de prácticas suelen ser conspiratorias, lo cual les da una naturaleza oculta. Además, la evidencia de comunicación entre empresas es central para demostrarlas y este tipo de evidencia suele estar almacenada en correos, aunque cada vez más se están usando también los chats.

La autoridad de competencia en México tiene desde 2006 las facultades para practicar este tipo de diligencias conocidas como “visita de verificación”. Pero solo desde 2011 estas visitas pueden llevarse sin ser previamente anunciadas, lo cual incrementó su eficacia, pues anteriormente la autoridad estaba obligada a dejar un citatorio previo a las empresas investigadas y, además, en la visita sólo podía obtener información previamente solicitada a las empresas.

La pura posibilidad de realizar visitas de verificación por sorpresa incrementó las solicitudes de empresas para acogerse al programa de inmunidad de siete a veintiséis entre 2010 y 2012. Dicho programa se usa como herramienta complementaria para detección de cárteles, imponiendo sanciones reducidas a las empresas que declaren voluntariamente haber participado en esta conducta anticompetitiva.

Las visitas de verificación se redujeron fuertemente durante la pandemia a nivel mundial, sin embargo, una vez pasada la crisis sanitaria se han vuelto a usar de manera similar en la mayoría de las jurisdicciones. Para casos de cárteles el promedio de visitas de verificación por agencia en el mundo fue de 3.6 por año en 2022, mientras que para investigaciones de otro tipo de prácticas anticompetitivas fue apenas de 0.56 por año.

En febrero pasado, la Suprema Corte de Justicia de la Nación corroboró que la evidencia que la autoridad de competencia recaba durante este tipo de investigaciones no está amparada por la protección de comunicaciones privadas establecida en el artículo 16 de la Constitución.

Esta decisión permite a la autoridad investigadora de Cofece, seguir usando la información recabada en las visitas de verificación para la acreditación de prácticas anticompetitivas. Sin embargo, la facultad de la autoridad tiene límites que debe respetar al usar esta herramienta. Por ejemplo, su uso y su necesidad deben estar debidamente fundadas y motivadas, es decir no se pueden usar sin que se demuestre que son herramientas necesarias para recabar la información. No se debe afectar la capacidad de producción de la empresa. Se debe resguardar el derecho del visitado a aportar pruebas y realizar observaciones. La iniciativa de nueva Ley de competencia propone agregar la sanción de arresto administrativo hasta por treinta y seis horas a quien obstaculice una visita de verificación. Esta sanción no es considerada en la Ley actual ni lo fue tampoco en las anteriores. En la práctica puede ser de utilidad, pues en más de una visita de verificación ha ocurrido este tipo de obstaculizaciones. La sanción que la ley actual prevé para este tipo de conductas es presumir ciertos los hechos que se le imputan a la empresa.