Litigios e incertidumbre generan alta tensión en el sector eléctrico

El intento de Reforma Eléctrica y los cambios a la ley de la Industria Eléctrica (LIE) ocasionó una avalancha de litigios que inevitablemente llegará a instancias internacionales, incertidumbre y freno a la inversión.

Si bien la iniciativa de reforma impulsada por el gobierno del presidente Andrés Manuel López Obrador fue desechada en el Congreso, los cambios a la LIE e, incluso, las reformas a la Ley Minera aprobados por el partido del presidente y sus aliados en el poder Legislativo enrarecieron el ambiente en el sector, lo cual es palpable en dos frentes: el de los tribunales y el de la incertidumbre para la inversión.

La avalancha de amparos se contuvo y ahora se desata

La Ley de Industria Eléctrica (LIE) fue promulgada el 11 de agosto de 2014, durante la administración del presidente Enrique Peña Nieto y reformada el 9 de marzo de 2021, a iniciativa del presidente López Obrador.

Durante los primeros 10 días posteriores a su promulgación fueron otorgados las primeras suspensiones judiciales por vía del amparo directo a los agentes participantes del mercado de generación eléctrica.

Se estima que actualmente hay alrededor de 250 juicios de amparos promovidos contra esa ley, varios de ellos admitidos a trámite por los juzgados primero y segundo de distrito en materia administrativa especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones.

La mayoría de esos casos están pendientes de resolución, aunque se han dictado suspensiones, ya que estaba pendiente la resolución una acción de inconstitucionalidad (la 64/2021) promovida ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), por senadores y cuya resolución se emitió el 7 de abril pasado, mediante la cual se determinó que la ley se mantiene y se dejó a los tribunales menores la resolución de cada uno de los asuntos, al no declararse su inconstitucionalidad, aunque la mayoría de los ministros (7 de 11) así la consideró  (inconstitucional).

 Además, estaban pendientes al menos dos controversias constitucionales (las 44/2021 y 45/2021 y 89/2020 promovidas por la Cofece, el gobierno de Colima), que tambien ya fueron resueltas

Mientras eso ocurría, varias de las suspensiones otorgadas en primera instancia judicial, relacionadas con los juicios de amparos promovidos por empresas, ya fueron revocadas en una segunda instancia, es decir por tribunales colegiados, al considerar que la ley en cuestión no afecta a las empresas que los han promovido o por diferentes argumentos.

De acuerdo con abogados consultados por El Economista la avalancha de amparos, que se había contenido, se volvió a liberar pues empresas del sector eléctrico que resulten afectadas por la entrada en vigor de la reforma a la LIE, particularmente todos los generadores privados, pueden presentar demandas de amparo ante jueces de distrito para impedir que la ley afecte sus derechos.

Ana Lilia Moreno, investigadora del think tank México Evalúa dijo que dado que las suspensiones que se concedieron ante los amparos interpuestos antes de que la SCJN analizara la constitucionalidad de la reforma se concedieron con efectos generales por su afectación en materia económica, se encuentra suspendida la ley hasta que se vayan resolviendo caso por caso.

La especialista llamó la atención en que, por lo menos hasta el jueves de la semana que recién concluyó, no había salido el engrose de la resolución en la SCJN, por lo que ahora se está en el limbo la aplicación de la reforma, porque hay criterios que no se sabe cómo se van a aplicar como los relacionados con el costo  en el mercado eléctrico mayorista.

Conocer ese documento permitirá saber en qué aspectos las empresas o personas con interés legítimo afectadas podrían ampararse.

Eso aplica también para las organizaciones de la sociedad civil que tienen como causa la protección al medio ambiente que habían presentado recursos legales relacionados con afectaciones a los ecosistemas y con el derecho a la salud.

Inversionistas y socios comerciales se aprestan a activar mecanismos previstos en tratados

De acuerdo con un análisis realizado por el Instituto Mexicano para la Competitividad (IMCO) y expertos consultados por este periódico, la LIE no solo viola la Constitución, sino también los compromisos de México contenidos en tratados comerciales internacionales como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC), el Acuerdo Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (TIPAT) y el Tratado de Libre Comercio entre México y la Unión Europea (TLCUEM) pendiente de ratificación.

El IMCO considera que lo aprobado y puesto en ley representa una expropiación indirecta de las inversiones realizadas por empresas extranjeras en México y viola las disposiciones en materia de empresas propiedad del Estado al beneficiar a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) sobre los participantes privados.

Por ello, es altamente probable que el Estado mexicano tenga que defender la reforma a la LIE frente a las reclamaciones de inversionistas extranjeros y de otros Estados ante paneles internacionales bajo los mecanismos de solución de controversias Inversionista-Estado y Estado-Estado acordados en los tratados comerciales internacionales de los que México forma parte.

Ana Lilia Moreno dijo que empresas estadounidenses y canadienses que participan en el sector podrían recurrir a arbitrajes en materia mercantil si consideran que el orden del despacho de energía eléctrica altere sus planes de negocios, con los cuales se basaron sus inversiones.

Dijo que podría haber afectaciones a los inversionistas directos así como a los indirectos, es decir a los financiadores de los proyectos e incluso a las aseguradoras que pudieron emitir pólizas basadas en planes de negocios contemplando el esquema regulatorio original.

Eso podría activar paneles de solución de conflictos en los que las empresas tienen derecho a invocar esos arbitrajes para proteger sus inversiones y proteger a sus inversionistas o financiadores.

En este caso quienes decidirían si les asiste la razón son árbitros internacionales a la luz del tratado comercial que corresponda. Sin embargo aclaró que para acudir a ese tipo de arbitraje es necesario haber agotado las instancias judiciales en México.

A su vez Sergio Pimentel Vargas, socio de la consultora AGON destacó que la resolución de la SCJN deja en libertad a los jueces para la resolución de los distintos amparos pendientes de resolución, sabedores de que hubo siete de 11 ministros que estimaron que los artículos de la LIE son inconstitucionales.

Los argumentos son muy claros y siguen siendo los mismos que se llevaron a la corte: El orden en el despacho para darle prioridad a las plantas de la CFE por encima de los privados que construyeron plantas eólicas o solares, indicó.

La diferencia es que como la SCJN no pudo pronunciarse con efectos generales, de obtenerse, los amparo solo benefician a aquellas empresas que los promovieron, por lo que va a estar el incentivo para recurrir al amparo, recalcó

Por su parte Kenneth Smith Ramos, ex jefe de la Negociación Técnica de México para la modernización del Tratado México-Estados Unidos-Canadá (T-MEC) explicó que, si entra en vigor la ley, es decir cuando terminen todas las suspensiones vigentes y se logren sortear los recursos legales que se abran en su contra, desde el punto de vista internacional, contiene muchos de los elementos que tenía la iniciativa de reforma constitucional en materia eléctrica que fue desechada el pasado 17 de abril por el Congreso, por ejemplo dar todo el control del sistema eléctrico a la CFE; cancelar los contratos a los generadores de autoabasto y de los productores independientes; desvirtuar los certificados de energía limpia y cambiar el orden del despacho, lo cual crearía desincentivos para la inversión en plantas de energías limpias, particularmente eólica y solar.

Todo esto tiene como objetivo limitar el margen de acción de los privados en el sector eléctrico, es decir darles un máximo de 46% de participación en el sector, aun cuando está abierto en el T-MEC, específicamente en lo que tiene que ver con el apartado de generación de electricidad, así como en el Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica y en el nuevo acuerdo con la Unión Europea.

Dijo que en el caso concreto del T-MEC, se afecta el Capítulo 22, que es el de Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados, donde se establece que México no puede utilizar acciones de gobierno o medidas regulatorias para discriminar en contra de los actores privado y en favor del monopolio estatal.

Detalló que con el cambio en las reglas del despacho y al reducir el margen de acción para participar en el mercado a los privados, favorece al monopolio estatal, con lo cual se viola el capítulo 22 y también  el 14, de Inversión.

Además, las medidas que el gobierno implemente para cumplir con la ley reformada, desvirtuarían los Certificados de Energía Limpia y eso haría inviables las inversiones en plantas de energía eólica y solar, porque ya no entrarían primero al despacho de electricidad la energía limpia, si no que se van al final de la fila.

Adicionalmente, todo ello, añadió, hace imposible que México cumpla con los compromisos ambientales adquiridos ante el T-MEC, como ante el Acuerdo de París.

El también socio de la consultora AGON llamó la atención que para que entre en vigor la ley tiene que haber una reglamentación que también violaría el capítulo 11 de Obstáculos Técnicos al Comercio.

Dijo que una vez que entre en vigor la reforma a la LIE probablemente las contrapartes estadounidense y canadiense soliciten consultas formales, que es el paso previo para iniciar un panel arbitral al amparo del T-MEC y después a nivel de ministros, para tratar de resolver el tema.

Mecanismos de solución de controversias Estado-Estado

El especialista indicó que si no se resuelven las inquietudes de los empresarios canadienses y estadounidenses o de las autoridades de esos países haciendo uso del mecanismos de Consultas, como es previsible, pues una ley en vigor no se resolvería a través de la negociación o el diálogo entre esas partes, lo más probable es que Estados Unidos y Canadá solicitarán paneles, separados o conjuntos a través del mecanismo del capítulo 31, el de Solución de Controversias Estado-Estado.

En ese caso harían un cálculo de la afectación sobre sus intereses y sus empresas.

Recordó que ya hay una carta de la representante Comercial de Estados Unidos, Catherine Tie a la secretaria de Economía Tatiana Couthier, en la que dice que lo que está haciendo el gobierno mexicano en materia de política energética en el tema de electricidad está afectando a más de 10,000 millones de dólares de inversión.

A partir de ahí, si llevan a México a un panel y si éste les da la razón, podrían imponer represalias comerciales hasta por el monto que se les autorice en el panel.

Si se sumara Canadá, la cifra antes citada se incrementaría varios miles de millones más.

Este tipo de demandas le pueden pegar a México a través de represalias comerciales y afectar las exportaciones agrícolas, automotriz, acero electrodomésticos entre otras, lo cual sería muy costoso, sobre todo porque Estados Unidos y Canadá podrían escoger en qué sectores enfocar las represalias, abundó.

En ese sentido el experto comentó que la exportación de tomate mexicano a Estados Unidos vale alrededor de 2,000 millones de dólares y en un caso hipotético, ese país podría decidir cerrar por completo ese comercio, aunque también puede repartir sus represalias en diferentes sectores.

El especialista dijo que hoy México no está lejos de este tipo de controversias, porque ya ha habido presiones de autoridades y representantes populares de Estados Unidos y empresarios  que han derivado en varias cartas al gobierno de México expresando esa situación.

Entonces, ante esas advertencias y visitas de altos funcionarios estadounidenses a México a autoridades mexicanas  para expresar ese tipo de preocupaciones, si la ley entra en vigor, el siguiente paso (y no muy lejano), para Estados Unidos sería solicitar consultas formales.

Hay un periodo de alrededor de un mes para ello y si no se resuelve eso, entonces podremos pasar a la parte del panel.

Comentó que una vez que empieza un panel, la decisión se da más o menos en seis u ocho meses, sobre todo porque ya hay una lista acordada de los panelistas que impide retrasos en su conformación y hay un tiempo límite para hacerlo.

Mecanismos de solución de controversias Inversionista-Estado

Kenneth Smith Ramos explicó que el T-MEC contempla un mecanismo de solución de controversias Inversionista-Estado, que le da la oportunidad a las empresas cuyas inversiones han sido afectadas y pueden exigir la reparación de los daños.

Se trata de juicios individuales donde demandan las empresas para resarcir daños a sus inversiones, al considerar que por un acto de gobierno se vuelven inviables.

En ese sentido, recordó que hay más de 40,000 millones de dólares invertidos en el sector de las energías limpias a lo largo del territorio mexicano por parte de empresas extranjeras, cada una de esas demandas podrían ser por entre 500 y 2,000 millones de dólares, dependiendo de la magnitud de la planta y la inversión que han realizado.

Estas demandas golpearían a México porque tendría que pagar directamente vía la tesorería de la federación los daños a estas empresas.

Este mecanismo es el que toma más tiempo, porque si los empresarios realizaron inversión ya en la época del TLCAN, es decir antes de que entrara en vigor el T-MEC, tienen la posibilidad de utilizar los mecanismos que existían a través del TLCAN. Esas medidas se pueden usar hasta el 2023.

En ese caso, las empresas lo que deberán hacer es enviar un aviso de intención de iniciar el caso y son procesos que son más largos (pueden tomar de dos a cuatro años) para resolverse, pero lo grave es que el daño que eso generaría a la imagen del país ante los ojos de otros inversionistas que estén considerando invertir en México, constituye un precedente negativo pues se consideraría que hay un mayor riesgo para las inversiones.

Alertan sobre trato a productoras independientes, autoabasto y subastas de largo plazo

Por su parte Ramsés Pech, analista y asesor de la industria energética dijo que una vez que la SCJN determinó que las reformas a la LIE son constitucionales lo que se tendrá que ver es cómo queda el despacho eléctrico y, sobre todo, cómo será el desempeño de la Comisión Reguladora de Energía el Centro Nacional de Control de Energía (Cenace), pues, como se sabe, la primera no desaparecerá, como quería el gobierno (en la reforma eléctrica que no prosperó) y el segundo no va a ser parte de la CFE (como lo quería el gobierno).

El especialista explicó que actualmente las empresas del sector operan con tres tipos de permisos: las Productoras Independientes de Energía (PIE), los que tienen Permisos de Autoabasto Eléctrico y los que explotan permisos producto de subastas de largo plazo.

En ese sentido, llamó la atención en que habrá que ver cómo se desenvuelven los permisos de los productores independientes. Sobre todo hay que estar atentos a si van a tener su ampliación, por ejemplo los de Iberdrola.

Además, en dado caso que la CFE negocie con los PIE la compra de sus activos hay que estar atentos a si van a contratar a todo el personal que está laborando en sus plantas, de lo contrario, se abre la puerta a conflictos laborales. Hay que observar si el gobierno va a tener los recursos para comprar las plantas y si la CFE estará dispuesta a pagar lo que consideren los empresarios que valen sus activos. Incluso se corre el riesgo de que se intenten expropiar vía decreto, abundó.

Asimismo, el especialista dijo que hay que estar atento sobre si los productores de autoabasto  van a continuar con los mismos permisos y, sobre todo, si se pueden adaptar a la nueva ley, donde tienen que pagar la transmisión y distribución de la electricidad.

Recordó que tanto los PIE como los que tienen permisos de subastas de largo plazo solo le pueden vender a la CFE.

La CFE produce 45% de energía que se genera en el país, las PIE 31% y las que tienen contratos de permisos producto de subastas de largo plazo 5 por ciento. Eso quiere decir que hoy la CFE tiene el control de 81% de la generación de electricidad.

Lo que todo parece indicar es que no les van a autorizar el permiso de ampliación a las PIE y se intenta que las de autoabasto se cambien al nuevo mercado, mencionó.

Subrayan preocupación por incertidumbre para la inversión

Los especialistas consultados por este diario externaron su preocupación por la incertidumbre para la inversión, tanto nacional como extranjera causada por el cambio en las reglas del juego en el sector eléctrico.

Kenneth Smith Ramos, expuso que la situación generada por la reforma a la LIE inserta una enorme incertidumbre jurídica respecto de la política energética en México, desde el punto de vista de los inversionistas porque su única opción cuando entre en vigor es ampararse.

A su vez Sergio Pimentel Vargas destacó que lo que hay hoy en el sector eléctrico mexicano es una enorme incertidumbre, lo cual no ayuda a atraer la inversión, tanto nacional, como extranjera en un área de la economía que requiere muchísimo capital.

A su vez, Ramsés Pech destacó que se está creando una gran incertidumbre en un sector que no está hecho para estar litigando, lo cual implica pérdida de tiempo, pues entre más se litigue, más baja el ritmo del sector y  quienes tienen la intención de invertir lo van a pensar más de una vez.

En ese sentido dijo que a estas alturas ya no es el problema quién genera la electricidad, sino cómo se va a generar la electricidad en el corto y mediano plazo, sobre todo porque hoy 60% se genera a partir de gas natural.

Para el especialista, el mayor problema hoy es que se ha parado la inversión y prueba de ello es el plan de inversión de Iberdrola en el norte del país y en la península de Yucatán.

Dijo que lo grave es que en México cada grupo político tiene una agenda relacionada con el sector eléctrico en particular y energético en general, pero no hay una agenda común como país para construir una agenda de largo plazo para el país.

Eso lleva a preguntarse ¿qué va a pasar con la siguiente administración que tendrá dos retos importantes: estar alineado a la transición energética y a la confirmación del T-MEC en 2026 (pues hay una cláusula que  dice que se tiene que revisar)? ¿Si no hay un plan, qué va a hacer la siguiente administración?, cuestionó.

Recordó que, hasta 2013, los empresarios que querían participar en el sector tenían que entrar en una licitación pública de Pemex o CFE y en algunos casos se prestaba a actos de corrupción.

Dijo que con la reforma energética de 2014, los riesgos financieros los asume el sector privado y de acuerdo con los datos de la Secretaría de Economía, antes de 2013, solo 3% de la Inversión Extranjera directa correspondía al sector energético y al 2021 era 20% y de 1999 a 2021, 40% de la inversión extranjera directa que ha llegado al país ha sido para plantas generadoras de electricidad.

Por su parte Sergio Pimentel Vargas opinó que se debe asumir que el intento por cambiar las reglas por parte del gobierno federal ya tuvo lugar y no ocurrió y por lo tanto las reglas del juego no van a cambiar a nivel constitucional y  se debería partir de esa base para saber qué se puede y qué no se puede hacer con la política del gobierno actual.

Ya hemos perdido mucho tiempo y como país no podemos darnos el lujo de seguir perdiendo tiempo. Las empresas del sector deberían buscar un acercamiento con el gobierno federal para, independientemente de los amparos y litigios que se puedan o no interponer, saber cómo podemos hacer con el marco jurídico ya firme, recomendó.

Cambios a ley minera abona a incertidumbre y litigios

Los cambios a la Ley Minera para reservar la exploración y explotación del Litio aprobados la semana que recién concluye violan el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC),  sin embargo, ninguno de los tres países está interesado en reabrir el acuerdo, por el riesgo que hay de afectar los balances delicados que se obtuvieron cuando se firmó expuso Kenneth Smith Ramos.

El exjefe de la Negociación Técnica de México para la modernización del T-MEC explicó que la posición que ha tomado México respecto de la Ley Minera es similar a la que insiste sobre en el caso de la Ley de la Industria Eléctrica: su posición es que no hay violación al tratado.

Sin embargo, para el especialista eso es falso porque tratar de reservar para el Estado la exploración y explotación del Litio, es una violación al T-MEC porque no reservó esa actividad cuando se negoció el tratado.

Si no está incluido ya como una reserva explicita en el T-MEC, ni en el acuerdo de la Unión Europea y otros, México sí estaría incurriendo en violación a sus compromisos.

La violación al T-MEC por ejemplo está en que el gobierno ha anunciado que ya no va a otorgar concesiones a privados y lo pueden cuestionar los socios comerciales.

Lo que puede suceder una vez que entre en vigor es que, independientemente de que no hay inversión estadounidense y canadiense en este momento, pueden solicitar consulta; pueden señalar que hay una violación sobre la mesa y eso puede suceder en cualquier momento. Eso aplica para el acuerdo Transpacífico y el tratado con la Unión Europea y los acuerdos recíprocos para la protección de las inversiones.

Por otra parte, al aludir a minerales estratégicos sin que se diga cuáles son, exacerba la preocupación de los socios comerciales porque otros minerales pueden ser reservados y la ley no establece cuáles serían esas condiciones.

El problema es que no se pueden limitar las condiciones de las concesiones que ya otorgaste, además de que se genera una incertidumbre jurídica muy fuerte.

Incluso, mineras que actualmente están explotando otros minerales podrían solicitar consultas para aclarar ese punto, añadió.

Dijo que lo grave es que el gobierno está celebrando una ley en donde como país nos estamos atando de manos y pies porque hoy no hay explotación de litio en el país; el mineral está en arcillas, no en salmueras o en roca como en otros países y para poder explotarlo se necesitan de inversiones cuantiosas.

Estamos celebrando que no vamos a tener acceso a esa tecnología, ni a ese capital extranjero que necesitamos para ayudarnos a desarrollar el litio en México. Es un contrasentido terrible.

Sin embargo, dijo que no hay manera que se vaya a abrir el tratado por ese tema porque ni México ni Estados Unidos y Canadá han manifestado la más mínima intención de reabrir el T-MEC y si se reabriera sería exponerse como país a que tanto Canadá como Estados Unidos traten de renegociar temas que fueron muy difíciles de negociar.

Sería un grave error reabrir el tratado para los tres países porque en el T-MEC se logró un balance muy delicado que funciona para los tres países y ahora, cuando alguno de ellos lo viole están los mecanismos de solución de controversias para resolverlo.

Además se tienen las revisiones periódicas que se hacen año con año  y se tiene previsto una revisión integral cada seis años para ver si hay que añadir, quitar o modernizar cualquier elemento.

diego.badillo@eleconomista.mx