Contrato de servicios especializados un instrumento jurídico fundamental en la reforma de subcontratación

Considerando sus consecuencias, podemos afirmar que los objetivos fundamentales de la reforma de subcontratación laboral consisten en que todas las empresas tengan personal propio para el desarrollo de su objeto social; que éstos trabajadores gocen del reparto de las utilidades generadas por la operación, así como la garantía de sus derechos laborales respaldados con los activos del negocio; limitar la contratación de servicios especializados a actividades complementarias al objeto social y actividad económica preponderante y siempre que el prestador de servicios cuente con el registro ante la STPS (REPSE); establecer obligaciones y requisitos fiscales, así como facilitar el vínculo de responsabilidad solidaria.

El uso ilícito del esquema de subcontratación; utilizar servicios especializados que invadan el objeto social o actividad económica preponderante; brindar servicios especializados sin estar incorporados al registro público a cargo de la STPS, o prestar servicios no incluidos en dicho registro producen prácticamente los mismos efectos: aplicación de multas hasta de 4.5 millones de pesos, así como privar de los efectos fiscales de deducibilidad y acreditamiento a la contraprestación pactada.

Las empresas, que legítimamente brindaban servicios bajo el esquema de subcontratación laboral, ahora prohibido, tuvieron la imperiosa necesidad de transformar sus servicios para convertirse en prestadores de servicios especializados, lo que implica no solo obtener su registro ante la STPS, sino modificar características como supervisión, dirección, equipamiento, capital, activos, entre otras, para cumplir con las condiciones de la figura permitida por la LFT.

Todo lo anterior incide necesariamente en el contrato de servicios que habrá de celebrarse, el cual se convierte en un instrumento jurídico fundamental para demostrar el cumplimiento de condiciones, características, elementos y requisitos que son exigidos en la reconfiguración de los servicios especializados. A continuación, algunas consideraciones básicas que debemos tomar en cuenta en cualquier contrato que respalde y dé sustento a la subcontratación de servicios y obras especializadas.

Nombre del contrato y proemio

Estamos ante un contrato nominado, dado que se encuentra descrito en la propia LFT, a diferencia de los contratos innominados que carecen de regulación específica, por ello en el proemio conviene hacer referencia de que se trata de un contrato de servicios especializados en los términos del artículo 13 de la LFT.

Declaraciones, Acreditación o Antecedentes

Dadas las condiciones de este servicio, las características subjetivas de las partes, resulta fundamental considerar en este apartado:

1. Expresar el objeto social y la actividad económica preponderante de la empresa contratante que demuestre que los servicios objeto del contrato no invaden esos ámbitos.
2. No es suficiente con que el nombre del contrato haga referencia al carácter especializado, ya que dicho carácter debe demostrarse, por tanto, resulta valioso que en las declaraciones del contratista se mencione que cuenta con trabajadores propios con experiencia, capacidad y perfil profesional adecuados; que cuenta con certificaciones, permisos o licencias necesarios; con el equipamiento, tecnología, herramientas, activos, capital de trabajo, etc. necesarios para prestar el servicio. Asimismo, manifestar que se encuentra incorporado al patrón público de la STPS, señalando número de registro y folio que corresponde al servicio brindado.

Cláusulas

• A. Objeto. Su descripción debe estar libre de expresiones explícitas e implícitas de proporcionar, suministrar o poner a disposición trabajadores propios. De igual forma, será necesario eliminar términos que implican fijar tareas y supervisar de manera directa a los trabajadores, elementos incluidos en las disposiciones que se derogan, incluyendo aspectos como capacitar, disciplinar, solicitar reemplazo de un trabajador, etc.
• B. Precio. La contraprestación no podrá determinarse tomando como base los costos directos e indirectos de la nómina, a la cual se le agregaba un porcentaje o “margen” de utilidad, lo que resultaba típico en un esquema de suministro de personal. Lo anterior ya no resulta aplicable, considerando que en la prestación de servicios especializados el contratista debe contar con equipamiento, maquinaria, insumos, materiales, etc., por lo que la contraprestación de los servicios dependerá del tipo de servicio y valores de mercado.
• C. Forma de pago. Es válido condicionar el pago de la contraprestación a constatar que el contratista se encuentre vigente en el patrón público a cargo de la STPS y, en caso contrario, a retener el pago hasta regularizar su situación pudiendo, en su momento, descontar los daños que se hubieran causado.
• D. Obligaciones del Contratista. Es importante agregar dentro de las obligaciones:

1. Obligación de mostrar, al inicio de la prestación de servicios, el Registro otorgado por la STPS, así como de mantenerlo actualizado e informar de manera inmediata, cuando dicho registro ha sido cancelado o revocado por la autoridad.
2. Proporcionar información necesaria para cumplir con los requisitos de deducibilidad y acreditamiento establecidos en el artículo 27 de la LISR, así como el artículo 5 de la LIVA.

• E. Suspensión del servicio. Es necesario establecer que, como consecuencia de la pérdida o cancelación del registro ante la STPS, el contratante tiene derecho a suspender el servicio contratado hasta la recuperación u obtención del registro, tiempo durante el cual se tendrá la libertad de contratar a otro proveedor de servicios similares.
• F. Rescisión. Es fundamental agregar como causa de rescisión del contrato la cancelación o pérdida del registro ante la STPS, cuando su renovación u obtención no se haya logrado en el transcurso de un tiempo razonable que deberá establecerse con precisión en el contrato.

¿Modificación del contrato existente o celebración de un nuevo contrato?

Resulta evidente que, si se tenía celebrado un contrato de subcontratación de personal, ahora prohibido en virtud de la reforma, o bien, si el objeto del servicio contratado, si bien especializado, invade actividades vinculadas al objeto social y actividad económica preponderante, se hace imposible la ejecución del contrato, configurándose de continuar, incluso la ilicitud en términos de lo establecido en el artículo 2225 del CCDF, lo que sustenta la ineficacia contractual sobrevenida con motivo de la reforma que hace necesaria su rescisión para, en su caso, celebrar un nuevo contrato que cumpla con las nuevas condiciones. Por otra parte, si tenemos un contrato, que con motivo de la reforma no fue afectado por ilicitud (como pudieran ser contratos de vigilancia, limpieza etc.) bastará con un adendum para incorporar las nuevas condiciones.

Comentario final

El contrato de servicios especializados es un instrumento jurídico valioso que será exigido por autoridades, órganos de control de la empresa, auditores externos, asesores, etc., y será la base para el cumplimiento de obligaciones fiscales y legales. Es evidente la gran necesidad de integrar un contrato de servicios que, reflejando la realidad de las operaciones, destaque las características y elementos que corresponden a la subcontratación de servicios u obras especializadas, evitando riesgos y contingencias.

*El autor es socio de Crowe en México. Vicepresidente del Comité Técnico Nacional de Seguridad Social del IMEF y vicepresidente de Comunicación e Imagen en el Comité Ejecutivo del CCPM.