El ajedrez jurídico ante la colusión en el papel higiénico

Los equipos de abogados de CMPC (encabezado por Cristóbal Eyzaguirre de Claro & Cía) y de SCA (representado por Rodrigo Díaz de Valdés, de Baker & McKenzie) trabajan en las estrategias legales para responder el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) de Chile y enfrentar el juicio ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), ante las acusaciones por formar un cartel para determinar precios en la comercialización mayorista de papel higiénico, toallas de papel, servilletas, pañuelos desechables y faciales en el canal de venta masivo.

Según expertos consultados y fuentes de los equipos de defensa, los argumentos en favor de una u otra tendrían varios pilares:

1. El organizador del cartel

Es el argumento más fuerte y con el cual SCA (ex PISA) atacará con todo a CMPC. Su principal atenuante para una eventual exención total de la multa es comprobar que la firma de la familia Matte, encabezada por Eliodoro Matte, fue la que organizó el cartel en el año 2000, cuando se habría iniciado el acuerdo colusorio.

La ex PISA (hoy de capitales suecos, bajo el nombre SCA) ha dicho que los ejecutivos de la empresa involucrados en el caso manifestaron haber actuado coaccionados y bajo la amenaza de que la compañía sería sacada del mercado por la empresa dominante, haciéndola económicamente inviable .

La ley es clara. El artículo 39° Bis, inciso 5° de la Ley de Libre Competencia, dice que el organizador del cartel no puede acceder a los beneficios de la delación compensada, esto es, la exención o reducción de la multa.

De lograr comprobar este punto ante el TDLC, el tribunal podría reconocer a SCA en la primera instancia la autodenuncia y así eximirse del pago de multa que pidió la FNE, equivalente a unos 15 millones de dólares.

A favor de CMPC, fuentes de la industria señalan que uno de los argumentos que podría esgrimir la papelera nacional es que SCA es el mayor productor del mundo de tissue (papel higiénico), y que sería difícil que fuera coaccionado por otro actor. Además, sostienen que la firma se confesó responsable de la misma conducta en Colombia, en un caso que también involucra a una filial de CMPC.

Expertos en libre competencia dicen que en este punto se va a dar una discusión procesal no menor, donde la Fiscalía debió haberse resguardado un poco más, pidiendo no sólo el beneficio de la exención de la multa para la primera firma en autodenunciarse que en este caso fue CMPC , sino también debería haber pedido una sanción, aunque menor.

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2. La figura de la prescripción

Otro punto que podría ser tratado por las defensas sería la prescripción de la acción, que al igual que para otros ilícitos es de cinco años. Teniendo en cuenta que el proceso se extendió desde el 2000 al 2011, las acusadas pueden pedir que sólo se las condene sólo por los efectos de la colusión el último año de la misma y no hacia atrás.

Este es un punto no menor, puesto que si se les reconoce este hecho también les puede servir como argumento para las eventuales acciones reparatorias y/o compensatorias que puedan exigirles. El Tribunal también puede desechar esa figura y condenar a ambas firmas por el acto en sí mismo y no dar cabida a la prescripción.

3. No hubo alteración en los precios

Los informes económicos también serán clave para que las defensas demuestren hasta qué punto hubo manipulación o no de precios. Por parte de SCA trascendió que una de las pruebas claves en el juicio son los estudios que demostrarían que no existieron anormalidades en los precios de los productos entre el 2005 y el 2011. Estos fueron encargados a dos economistas, quienes determinaron que entre las fechas mencionadas no habría indicios de acuerdo de precios, aunque en el periodo inicial (2006-2007) sí se habrían detectados situaciones anómalas.

Fuentes de ambas defensas señalaron que se va a tratar de demostrar que en ese periodo hubo precios competitivos y que lo único que se trató de evitar con el acuerdo colusorio fue una guerra de precios con la llegada de un nuevo actor, como era Acuenta (marca de Walmart). Otro argumento es que, en el caso de SCA, por no ser el actor dominante del mercado, era una seguidora de precios de CMPC.

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4. El tercer competidor

Otro punto que podrían esgrimir a su favor es que es inverosímil pensar que ambas firmas se hayan coludido para subir los precios y así sacar a otros del camino, por ejemplo a Walmart con su producto Acuenta. Al contrario, debería haberle ido mejor en el escenario de que el producto de la competencia tenía menores precios.

5. No hubo dolo

Un aspecto que también podrían relevar las defensas, en especial la de CMPC, es que por parte de la compañía y su directorio no hubo dolo o negligencia, toda vez que contaban con manuales de éticas, charlas y otras fórmulas de control para evitar este tipo de prácticas, todo lo anterior con el objeto de corroborar que los ejecutivos actuaron por su propia cuenta y sin un mandato de la organización.

Argumento similar tendría SCA, ya que por ser una firma multinacional, los estándares a los que se deben apegar los empleados y ejecutivos prohíben estas prácticas que fueron descritas en el requerimiento.