Gun jumping: riesgo innecesario

En el ámbito del antitrust, el término gun jumping identifica los actos mediante los cuales una empresa compradora puede intervenir en la operación de una empresa objeto de adquisición, antes de obtener la autorización de la agencia de competencia para realizar una fusión o adquisición. El término se originó en los deportes y se refiere a los atletas que inician su carrera antes del disparo de salida.

El gun jumping puede ocurrir de diversas maneras. Por ejemplo, cuando dos empresas no notifican una concentración estando obligadas, podrían violar las leyes de competencia porque el comprador adquiere participación o toma control de otro agente económico y como resultado desaparece un competidor independiente en el mercado, sin que ello hubiera sido autorizado. También puede ocurrir que los agentes económicos presenten su solicitud de autorización de la concentración ante la agencia, pero realicen actos de intromisión en las actividades de la empresa objeto de la compra antes de obtener la autorización, dando lugar a una materialización de facto del acto de concentración. Un caso que puede ser particularmente grave, es que las empresas coordinen su participación en el mercado, por ejemplo, mediante el intercambio de información comercialmente sensible, bajo el entendido de que no cometen un acto indebido porque la expectativa es que se concentren.

Las consecuencias legales de anticiparse a la obtención de la autorización pueden ser varias. Las empresas podrían ser sujetas a investigación por colusión, lo cual potencialmente podría derivar en sanciones de hasta 10 por ciento de los ingresos anuales. En caso de no haber notificado, las autoridades pueden investigar y sancionar con hasta 5 por ciento de los ingresos anuales. Si además la operación generó alguna afectación anticompetitiva a los mercados, la autoridad puede ordenar deshacer la concentración y establecer una sanción de hasta 8 por ciento de los ingresos anuales. Adicionalmente, las empresas pueden enfrentar responsabilidad civil frente a terceros.

Para las personas físicas también puede haber repercusiones, como sanciones por coadyuvar en la realización de la concentración e inhabilitación por hasta 5 años para desempeñarse en posiciones de alta dirección o representación de empresas en territorio nacional. Un aspecto a considerar es que las conductas violatorias de las leyes de competencia prescriben a los 10 años.

Estas conductas son penadas cada vez con mayor rigor en diversos países, por lo que las empresas deben ser extremadamente cuidadosas durante el periodo de negociación de la fusión y adquisición, para evitar que exista un intercambio de información indebido que vaya más allá de lo necesario para efectos de valuar la transacción y conocer el estado del negocio que se pretende adquirir. Para ello, las empresas involucradas en la posible concentración deben seleccionar a las personas que podrán tener acceso a información del negocio a adquirir, quienes deberán comprometerse a guardar estricta confidencialidad respecto de la información a la que accedan.

Asimismo, los potenciales compradores deben abstenerse de realizar cualquier acto de intervención en el desarrollo de las actividades de la empresa objeto de adquisición. Por ejemplo, deben evitar intervenir en las políticas comerciales, designación de personal o emitir cualquier recomendación que conlleve una modificación en la estrategia de mercado del negocio.

De igual manera, es fundamental que las empresas implementen programas de cumplimiento, mediante los cuales la organización se comprometa con la debida observancia de las leyes de competencia, lleve a cabo una auditoría para identificar áreas de riesgo, capacite recurrentemente al personal sobre las acciones que deben evitar y, en caso de detectar un incumplimiento, lleve a cabo las acciones correctivas necesarias e informe los posibles incumplimientos a la autoridad.

El gun jumping puede acarrear severas sanciones. Las empresas deben ser cautelosas y cumplir con las normativas para asegurar transacciones seguras y legales, pero sobre todo, para proteger su reputación.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.

@javiernunezmel