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Modelos de Justicia Alternativa, el refugio de las empresas frente a la Reforma Judicial
El 15 de septiembre se publicó el decreto de reforma constitucional más extremo de la administración del todavía presidente López Obrador: la reforma al Poder Judicial. Al margen de la elección popular de jueces, el escalonamiento paulatino para la adjudicación de sus cargos, y los efectos que tendrá en todo el sistema político, jurídico y económico el Tribunal de Disciplina ¿qué margen de maniobra queda para las empresas con fuertes inversiones en México?
Tomando en cuenta que el proceso de elección popular de los nuevos jueces tardará tiempo en implementarse, el hecho es que tendremos durante muchos meses y quizá años, una Babel judicial. Por ello, evidentemente se abrirán las ventanas de la justicia alternativa para la resolución de conflictos.
México tiene una larga trayectoria en relación a estos procedimientos, específicamente, en materia laboral y de defensa del consumidor. La incorporación de los “ADR” al Poder Judicial de los estados —una gama de procedimientos que sirven como alternativas a los procedimientos adjudicativos de litigio para la solución de controversias— se dio por primera vez en Quintana Roo en 1997, cuando se publicó la Ley de Justicia Alternativa. En consecuencia, se creó el primer Centro de Asistencia Jurídica, un órgano desconcentrado del Poder Judicial, cuyo objetivo primordial era que los particulares resolvieran sus controversias de naturaleza exclusivamente privada. Muchas de las entidades federativas siguieron el ejemplo de Quintana Roo, al implementar una ley de justicia alternativa y crear instituciones pertenecientes al Poder Judicial para ofrecer servicios de mediación y conciliación.
Otro ejemplo es Guanajuato. Después de una importante reforma a la Constitución de esa entidad federativa en 2003, en mayo de ese año se publicó la Ley de Justicia Alternativa, que regula los procedimientos de mediación y conciliación bajo los principios de equidad, imparcialidad, rapidez, profesionalismo y confidencialidad. En noviembre del 2003 entró en funcionamiento el Centro de Justicia Alternativa que convirtió a la entidad en un referente a nivel nacional.
El término justicia alternativa se puede entender como una estructura procesal distinta de la jurisdiccional para la solución de controversias entre particulares, a través de mecanismos convencionales, expeditos y económicos como: i) los sistemas de negociación que buscan crear un ambiente que permita a las partes alcanzar una solución razonable por sí mismas; ii) los sistemas que cuentan con la intervención de un tercero ajeno a la disputa que, auxiliando (mediación) o proponiendo ( conciliación) cooperación para que las partes lleguen a un acuerdo por ellas mismas, y iii) las modalidades adversariales a través de las cuales un tercero decide o resuelve (arbitraje).
A pesar de que estos mecanismos son muy diversos, presentan características similares: son métodos menos formales —lo cual no significa que no sean estructurados— que los judiciales; ofrecen mayores posibilidades a las partes de participar activamente y de controlar de forma más cercana el proceso de solución de sus conflictos que los métodos tradicionales; la mayoría de estos mecanismos se han desarrollado en el sector privado, aunque los órganos administrativos y los tribunales empiezan a introducirlos a nivel intraprocesal.
Cabe destacar que las particularidades básicas de estos sistemas alternos radican en que por un lado, se facilita a las partes involucradas en un litigio, la oportunidad de resolverlo sea de manera rápida, económica, flexible y efectiva; y por el otro, se busca que el procedimiento se adapte a sus necesidades y circunstancias particulares. Además, estos sistemas se rigen por principios de confidencialidad, neutralidad, imparcialidad, independencia, colaboración y voluntariedad, por destacar los más importantes.
Se ha dicho que los ADR ponen en jaque el monopolio exclusivo del Poder Judicial en la impartición de justicia. Lo cierto es que han encontrado la manera de coexistir y complementarse.
En el ámbito empresarial de América Latina, los ADR son un recurso ya conocido, al ser del mayor interés de los inversionistas proteger sus propiedades y sus derechos. Para el caso mexicano actual, como lo que probablemente querrán, será sustraerse a la jurisdicción mexicana, es posible que comiencen por explorar la vía de los arbitrajes Inversionista-Estado ante el T-MEC, y equivalentes para los acuerdos de libre comercio o de protección de inversiones que México tiene signados con 50 países.
A nivel local, lo más probable es que suceda algo similar. Los Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias (MASC) seguramente incrementarán su número, especialmente en materia de arbitraje. Asimismo, mecanismos que eran de arbitraje voluntario o que cuentan con árbitros independientes, como la Profeco y la Condusef, serán solicitados en mayor aumento por la ciudadanía. En ese apartado hay que tener presente que recientemente se ha presentado en el Senado una iniciativa que tiene como objetivo que Profeco absorba las funciones de organismos clave, entre ellos, la Condusef.
Algo similar sucederá en los conflictos entre proveedores y grandes tiendas de autoservicio, que seguramente echarán mano del documento de buenas prácticas comerciales que permite la utilización de árbitros. Esta guía existe desde hace tiempo, pero aún es desconocida y poco utilizada. Asimismo, las empresas pueden echar mano de los ya existentes conciliadores con fe pública, cuyas decisiones obligan en términos de una sentencia. Probablemente veremos un fortalecimiento y mayor impulso de esta figura. Para transacciones de carácter internacional, lo más probable es que se sujeten a arbitraje.
También veremos presión de las empresas y cámaras a través de las oficinas comerciales de las embajadas, y el incremento de recursos ante instancias internacionales como la Organización Mundial del Comercio y el T-MEC; así como también un aumento de casos ante la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Es importante mencionar que estas autoridades gozan de mayor rango legal que las autoridades mexicanas y podrían ser una válvula es escape para lograr sentencias justas con tomadores de decisiones independientes. El problema con estas vías es que la velocidad de resolución es muy lenta, y que siempre existe la posibilidad de que el Poder Ejecutivo, en cualquier momento, renuncie al Tratado que reconoce la jurisdicción de la CIDH.
Otra vía alternativa es la solución amistosa (más vale un mal arreglo que un buen pleito) entre partes nacionales, empresas y particulares. El propio Estado muy probablemente utilizará los mecanismos de solución amistosa de los artículos 69-C al H del Código Fiscal de la Federación —que aplican para pequeños contribuyentes según la normatividad de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente— y los que establece la Ley Federal de Competencia Económica para aplicar su facultad sancionadora, por lo que las empresas podrían desde ya, considerar y financiar programas de compliance general, de competencia económica, fiscal y penal para mitigar riesgos ante posibles litigios, herramientas valiosas de tipo preventivo que deberían tomar en cuenta. Asimismo, el Programa de cumplimiento que sigue el modelo de Naciones Unidas del Pacto Mundial conduce a las empresas a elaborar su propio programa de cumplimiento relacionado con reconocer y asumir la responsabilidad en materia de protección de los derechos humanos relativos a su plantilla laboral y a su entorno.
El derecho de acceso a la justicia se realiza plenamente cuando se traduce en una solución pronta, integral y ejecutable. Cuando las empresas pueden acceder a mecanismos de resolución de disputas rápidos y justos, la incertidumbre se reduce. Esto fomenta la seguridad jurídica, la estabilidad laboral, un clima de inversión favorable y un desarrollo económico sostenible.
Aunque México no se enfrentará a un colapso legal inmediato con la reforma al Poder Judicial, sí se prevé una mayor informalidad en la resolución de conflictos y un reacomodo hacia el uso de mecanismos alternativos de solución de controversias (MASC). El arbitraje Empresa-Estado y la negociación entre empresas y gobierno aumentarán, por lo que, los grandes grupos empresariales probablemente serán los menos afectados. Sin embargo, existe el riesgo de que, en el proceso de adaptación, las inversiones prefieran esperar y por ello se reduzca la preferencia de México como destino de inversión, lo que podría motivar a la nueva administración a la creación un tribunal permanente de inversiones como el que ya existe en la Unión Europea.
Ante la reforma judicial se torna indispensable y urgente modelar y reforzar esquemas alternativos de resolución de conflictos. La incorporación de tecnologías como la inteligencia artificial o la reingeniería de los planes de estudio de las facultades de derecho en las universidades mexicanas, tienen el potencial de innovar en mecanismos y sistemas de resolución de conflictos alternativos, capacitando técnicamente a los futuros árbitros y mediadores para conocer con más celeridad los asuntos, estructurar y delinear los pasos de los procesos con mayor precisión y eficacia para resolver conforme a las mejores prácticas y casos de referencia. Quizá la tempestad se convierta en una nueva y mejor oportunidad.
*La autora es Directora de Inteligencia Más y maestra en Gobierno y Políticas Públicas en la Universidad Panamericana.