Mayor carga administrativa y lagunas legales, herencia por reforma de outsourcing

La reforma de subcontratación cumple un año de vigencia. En abril de 2021 se publicaron las modificaciones legales en el Diario Oficial de la Federación, prohibiendo desde ese momento el outsourcing basado en suministro de personal. Y aunque se han observado aspectos positivos, las nuevas reglas del juego no son del todo claras, persisten lagunas legales y hay un incremento en las cargas administrativas de las empresas.

De acuerdo con el reporte Los desafíos de la reforma de subcontratación de Kelly Services, el 42% de las organizaciones asegura que los incrementos en la carga administrativa y laboral es el mayor reto que han enfrentado a raíz de las modificaciones legales, otro 60% de las empresas declara enfrentar incertidumbre sobre el nuevo marco regulatorio.

Para Lorenzo Roel, presidente de la Comisión Laboral del Consejo Coordinador Empresarial (CCE), hay satisfacción con la reforma porque fue producto de un diálogo social. El sector patronal, expuso, ya cumplió con la obligación principal que fue no usar la figura de outsourcing.

Sin embargo, a un año de vigencia de la prohibición de la subcontratación laboral, aún quedan dudas con respecto a qué se considera poner a disposición trabajadores propios en beneficio de terceros.

“Esta raya delgada es compleja de explicar porque hay actividades que realmente no se subcontratan, simplemente son actividades independientes y esas no deberían pasar por el Repse, según los criterios que hemos discutido en el sector empresarial. Ése es uno de los temas donde todavía hay algunas inquietudes”, señala.

La reforma le permite a las empresas tercerizar servicios que no formen parte de su objeto social ni de su actividad económica preponderante, estos deben estar inscritos en el Registro de Prestadoras de Servicios Especializados u Obras Especializadas (Repse), operado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS).

En ese sentido, la STPS ha señalado que se considera servicio especializado cuando el subcontratista pone a sus trabajadores a disposición del cliente para prestar el servicio, entendiéndose cuando los empleados del proveedor están en el centro del trabajo del subcontratante.

“Se habla mucho de ‘puesta a disposición’, pero en materia laboral durante siglos se habla de subordinación y estas dos palabras no son lo mismo. Si ponemos claro primero cuál será el elemento fundante para determinar que se trata de un servicio especializado y que sea materia de registro, entonces vamos a poder tener claras las reglas”, subrayó Alix Airam Trimmer, coordinadora del Comité de Derecho Laboral de la Comisión Nacional de Compliance (Conacom).

Retos del cumplimiento normativo

Ricardo Barbosa, presidente de la Comisión Laboral de la Confederación Patronal de la República Mexicana (Coparmex), reconoce que las autoridades han resuelto dudas y agilizado el registro ante el Repse. Pero coincide en que el cumplimiento normativo por la reforma se ha dado en medio de incertidumbre por un choque de interpretaciones.

“A casi un año de la reforma hay un gran sentido de incertidumbre de qué es ‘poner a disposición’, porque derivado de una inspección laboral o procedimiento fiscal, la autoridad puede determinar: aquí sí hay puesta a disposición y necesitas Repse, pero como no lo pediste, la factura no es deducible. Uno de los grandes faltantes de la reforma laboral, es que la autoridad emita un criterio claro de qué se entiende por ‘poner a disposición”’.

En ese tenor, el representante empresarial opina que el hecho de que un trabajador del proveedor entre al centro del trabajo del cliente, no debe ser el factor determinante para decir si se trata o no de un servicio especializado.

“Es algo en lo que todavía hemos insistido que debería acostarse ese criterio, simplemente para no generar más cargas a quien recibe los servicios y en su momento, que no inhiban la actividad de muchos micro y pequeños empresarios”, apunta Lorenzo Roel.

En tanto, las cargas administrativas se han incrementado debido a las nuevas reglas. En buena medida esto es por las tareas de fiscalización que tienen las empresas para verificar que la subcontratista cumpla en lo laboral, fiscal y de seguridad social.

“Es un argumento que se puede estirar tanto como desees. Entonces, no importa que yo sea una empresa de servicios contables, por ejemplo, si instalo un mini split y su mantenimiento es trimestral y viene alguien de otra empresa a realizar ese servicio, yo tengo que exigirle el Repse”, explica Alix Trimmer.

La incertidumbre, considera la también socia de la firma Ferran Martínez Abogados, ha desencadenado en un uso indiscriminado del Repse, pues ante la duda, las empresas lo están solicitando, aunque esto implique una mayor carga administrativa.

“El problema no está en pedir el Repse. Pero en el momento en que yo lo pido, me obliga a fiscalizar que esté en cumplimiento y si no lo está, viene mi responsabilidad solidaria con los trabajadores”, señala.

Simulación se redujo, pero no ha terminado

Alfonso Bouzas, coordinador del Observatorio Ciudadano de la Reforma Laboral, evalúa de manera positiva las modificaciones legales y asegura que el cambio era necesario, pero reconoce que aún se tiene el pendiente de definir en qué casos sí se justicia y cuáles no la subcontratación de servicios especializados.

“Ha sido positiva, faltan muchos aspectos. Vemos los resultados: han sido prácticamente cerradas el 90% de las firmas que defraudaban con el esquema de la subcontratación. Todavía quedan, pero ya son menos”, apunta.

Después de la implementación de la reforma de subcontratación, agregó, se desmitificaron algunos escenarios como una pérdida masiva de empleo; por el contrario, una buena parte de la fuerza laboral que estaba en outsourcing fue reconocida por sus patrones reales.

Desde la óptica de Héctor de la Cueva, coordinador de Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical (CILAS), la reforma representó un avance en el reconocimiento de los derechos laborales de miles de trabajadores. Sin embargo, considera que no le cerró la llave por completo a la simulación.

“Cuando se permite la contratación de servicios especializado hay una laguna en la que las empresas siguen usando el outsourcing. Muchos trabajadores siguen siendo subcontratados haciendo labores de naturaleza sustantiva de la empresa. Esto ilustra que no quedó claramente establecido y detallado los límites de los servicios especializados y, por otra parte, la gran ausencia que hay en el país de inspección”.

Además de esto, subraya que el “fenómeno del outsourcing sigue presente”, a través de contrataciones por honorarios, por ejemplo. Hay dimensiones de la tercerización de trabajadores que no se abordaron en la reforma, agrega.

“Los legisladores no abordaron la problemática conjunta del fenómeno de outsourcing, sino sólo una de sus dimensiones, la de las empresas que proporcionan personal subcontratado. Pero hay otras formas de tercerización y una de ellas que no se ha querido asumir como externalización es la simulación por pagos de honorarios”.