¡¡No he chocado!! ¿Y mis cincuenta mil pesos qué?

Viene alguien de una cena, se la pasó bien, se tomó cuatro o cinco tragos y no quiso agarrar taxi de regreso, se sintió suficientemente bien para manejar. De pronto, lo para una patrulla, le hace soplar el aditamento para saber su nivel de alcohol en la sangre, y se da cuenta que rebasa los límites claros establecidos en la ley.

El policía le menciona al conductor que debe imponerle una sanción, a lo que este le contesta airado: “¡¡Pero si no he chocado!!”.

La ley menciona que si alguien rebasa esos límites tiene que ser acreedor a una sanción, por lo que, aun cuando el conductor no ha chocado, no ha atropellado a nadie y ni siquiera iba zigzagueando, debe ser multado.

Lo que sanciona la ley en este caso es el mero riesgo de que el conductor choque. Como sociedad hemos decidido establecer una sanción en la ley para conductores que no supieron medir riesgos, no solo para conductores que chocaron.

De igual forma sucede con ciertas prácticas anticompetitivas mediante las cuales las empresas deciden no competir entre ellas. Si bien se sancionan caso por caso, no es necesario tener evidencia de que tuvieron efectos perniciosos en el mercado, pues el mero acuerdo para no competir implica un riesgo de que se reduzcan las alternativas reales para los consumidores y se altere el proceso mediante el cual se forman los precios competitivos.

Este ejemplo no es de mi autoría. Herbert Hovenkamp, un reconocido ensayista y académico en temas de política de competencia, escribió en 2008 en “The Antitrust Enterprise”, que todo tipo de leyes, no solo las de competencia económica, contemplan una variedad de atajos o presunciones para conductas potencialmente nocivas que son muy costosas de evaluar de manera individual. Por ejemplo, como es muy difícil saber qué individuos sí pueden y qué individuos no pueden manejar con más de 0.08 grados de alcohol en la sangre, la ley prefiere emitir un juicio “de clase” y prohibir que cualquiera maneje por encima de ese nivel. Por ello, conducir con un nivel superior de alcohol en la sangre es ilegal, tenga o no un accidente el conductor, porque es difícil pensar en los beneficios sociales que se derivan de conducir en ese estado, y porque en la gran mayoría de los casos representan un elevado costo social.

De tal modo, si una empresa, del tamaño que sea, acuerda no competir con otra, ambas pueden ser sancionadas, aún si el acuerdo para no competir no llega a conseguir los efectos que originalmente se buscaban, por ejemplo, subir los precios.

En algunos casos se han establecido excepciones, pero tienen que ser revisadas antes por la autoridad de competencia, esto las distingue de las conductas que no están sujetas a un procedimiento de análisis y que en ese sentido son ocultas y requieren de un proceso de detección que es costoso para la autoridad.

Los casos de excepción que ha habido en México para no sancionar acuerdos entre competidores son:

• Club de compras de gasolineras: en 2017 Cofece autorizó un acuerdo entre competidores, usando el procedimiento de revisión de concentraciones. El acuerdo era entre 54 estaciones de servicio competidoras para formar el consorcio G500 cuyo objetivo fue que mejoraran las condiciones en que las gasolineras adquieren sus insumos. Sin embargo, de forma preventiva, les señaló expresamente que deben comportarse independientemente en la comercialización de sus productos.

• En marzo de 2020 Cofece manifestó que, durante la pandemia, no perseguiría acuerdos de colaboración entre competidores si se demostraba antes que eran necesarios para mantener o incrementar la oferta, evitar la escasez de mercancías y que no tuvieran por objeto desplazar a otros competidores.

Es cierto que en otros países las normas de competencia permiten un mayor número de excepciones y que en la literatura de las últimas décadas se ha ido reconociendo que algunas estrategias de coordinación entre competidores pueden mejorar la eficiencia del mercado. No obstante, la legislación mexicana no contempla aún todas esas excepciones y hasta que no lo haga el papel de la autoridad será aplicar la ley en sus términos.

@RodrigoAlczarS1