Una sentencia de la Corte que puede violar el T-MEC

Un proyecto de sentencia del ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo sobre libertad de expresión puede llevar a México a un panel de solución de controversias con sus socios comerciales del T-MEC: Estados Unidos y Canadá. El proyecto está programado para discutirse el 17 de enero de 2024 en la Primera Sala de la Suprema Corte, especializada en asuntos civiles y penales.

La historia es así: la organización de defensa de la libertad de expresión Artículo 19 llevó hasta la Corte un reclamo contra las reformas del 2 de julio de 2020 a la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) con las que se creó un mecanismo para notificar y retirar contenido presuntamente infractor de derechos publicado en plataformas digitales, como YouTube, Instagram o Facebook.

Este mecanismo, conocido en inglés como “notice and takedown” (aviso y eliminación), permite a los titulares de derechos reclamar por un uso indebido de su obra por parte de los usuarios de las plataformas y pedir a las compañías que bajen el contenido de inmediato. Los usuarios pueden contraargumentar (contraaviso) demostrando la titularidad del contenido o justificando su uso de acuerdo a las limitaciones o excepciones de la ley y pedir a la plataforma que lo vuelva a publicar. La plataforma lo hace y el siguiente paso es el litigio entre las partes: el titular de derechos y el usuario, dejando sin responsabilidad a la plataforma (artículo 114 Octies de la LFDA). Para los reclamos o los contraavisos falsos, la ley prevé sanciones (232 Quinquies).

Notice and takedown fue incorporado en la legislación mexicana con la firma del T-MEC o USMCA, el tratado de libre comercio de América del Norte, en el que participan México, Estados Unidos y Canadá. El mecanismo está descrito en el Capítulo 20. Derechos de Propiedad Intelectual del T-MEC, que prevé una inmunidad o puerto seguro (safe harbor) para las plataformas de lo que hacen sus usuarios a cambio de su cooperación para disuadir o tomar acciones contra “el almacenamiento y la transmisión no autorizadas de materiales protegidos por derecho de autor”.

El notice and takedown efectivamente protege derechos de autor, aunque tiene riesgos implícitos: que partes interesadas en limitar el discurso público lo utilicen para retirar información de las redes, como actores políticos, gobiernos o competidores comerciales.

Eso es precisamente lo que reclamó la organización Artículo 19: la posibilidad de un uso abusivo y la supuesta creación de incentivos para que las plataformas realicen monitoreo y censura previa.

Su reclamo está a punto de resolverse en la Primera Sala de la Corte. El proyecto de sentencia del ministro Pardo Rebolledo del Amparo en Revisión 556/2022 propone dar la razón a Artículo 19 y declarar inconstitucionales partes del artículo 114 Octies —numeral 1 del inciso a) y todo el inciso b) de la fracción II, toda la fracción II y el primer párrafo de la fracción IV— y partes del artículo 232 Quinquies —fracciones I y II. El ministro considera que el mecanismo fue mal adaptado de su original, la Sección 512 de la DMCA (Digital Millennium Copyright Act) de Estados Unidos vigente desde 1998, a diferencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que reiteró su aplicabilidad comunitaria en 2022.

Si la aprobación del amparo a Artículo 19 se logra con el voto de cuatro o de los cinco ministros de la Sala (votación calificada), será un criterio de aplicación obligatoria por todas las autoridades jurisdiccionales en México. Además, se creará un precedente internacional en contra del notice and takedown.

La desaparición del mecanismo sin una solución tropicalizada dejará a México en incumplimiento de sus acuerdos internacionales, con las sanciones económicas y comerciales que puede acarrear. La propiedad intelectual es un asunto de primer orden en la economía globalizada.

Los asuntos queman en la Primera Sala. Que alguien llame a los bomberos.