La carga de la prueba en competencia: riesgos para la competitividad

En los ámbitos del derecho corporativo y la política de competencia es fundamental determinar el estándar y la carga de la prueba, sobre todo cuando se trata de casos relacionados con la investigación de abuso de poder de mercado o la existencia de barreras que distorsionan el funcionamiento de los mercados. Aunque tradicionalmente la carga de la prueba recae en las autoridades de competencia, la evolución reciente de algunos mercados, particularmente los digitales, ha conducido a la adopción de criterios basados en las presunciones.

Los casos relacionados con la existencia de posiciones dominantes requieren de una carga probatoria significativa para las autoridades. A diferencia de los casos de colusión, en los cuales la existencia de evidencia directa (acuerdos explícitos) permite aplicar un atajo administrativo, cuando se trata de demostrar el uso y abuso del poder de mercado se requiere de una evaluación compleja de la dinámica de los mercados y sus efectos sobre la eficiencia en su funcionamiento. El reto es mayor cuando se trata de mercados en permanente innovación.

En jurisdicciones en las que priva la aplicación administrativa de las leyes de competencia, la autoridad no solo debe estar convencida de la existencia de las conductas, sino que debe probarlas con mayor rigor que en contextos en los que priva la aplicación por la vía civil. Este enfoque probatorio garantiza la solidez jurídica, aunque genera desafíos para las autoridades. Estos desafíos son más visibles cuando se trata de mercados digitales, en los que se presentan externalidades directas e indirectas de red, integración vertical y una dinámica de mercado acelerada y cambiante, contextos en los cuales es más difícil obtener la prueba de las conductas.

Ante ello, la respuesta de diversas autoridades ha sido implementar, con mayor frecuencia, enfoques basados en presunciones legales o reglas per se, explícitas o disfrazadas, que buscan trasladar la carga de la prueba hacia las empresas. Esto significa que, una vez que se identifica una conducta como la exclusión de rivales o condiciones de acceso discriminatorias, la autoridad presume, sin demostrar, sus efectos anticompetitivos, desplazando el costo probatorio hacia las empresas.

Para las autoridades, esta forma de proceder tiene ventajas: facilidad de ejecución, mayor capacidad de sanción y mayor facilidad de intervenir en mercados complejos. Sin embargo, este práctica también genera riesgos y costos considerables para las empresas, pues significa: i) una inversión de la carga probatoria; ii) incertidumbre jurídica; iii) desincentivos a la inversión; iv) mayor judicialización; y v) riesgos reputacionales y financieros.

Lo más importante, es que en industrias relacionadas con la economía digital, como el comercio electrónico, el escenario competitivo cambiante puede ocasionar asincronía entre el diagnóstico y el remedio, es decir, las autoridades pueden aplicar soluciones a escenarios que ya no existen.

Asimismo, la inversión de la carga probatoria incrementa la probabilidad de incurrir en el llamado error tipo I en antitrust, que se refiere a situaciones en las cuales se sanciona a un agente económico que realmente no es responsable de la conducta investigada. Al mismo tiempo, es dudoso que este proceder ayude a reducir la probabilidad del error tipo II, en el que la autoridad exime a agentes económicos culpables. En el balance, el riesgo es sancionar a más agentes sin una base para ello, sin mejorar la capacidad de identificar y castigar a los verdaderos culpables.

En la búsqueda de un equilibrio, se requiere que los ajustes en la aplicación del estándar probatorio preserve las garantías del debido proceso y se base en una evaluación rigurosa del contexto económico. De otra manera, se puede incurrir en el riesgo de reemplazar un sistema en el que prevalece la subaplicación de la ley a otro de sobreaplicación, en el que el temor a sanciones injustificadas puede ejercer una especie de autocensura empresarial que, paradójicamente, debilitaría la intensidad competitiva.

*Especialista en competencia económica y regulación. Socio Director de Ockham Economic Consulting.

@javiernunezmel