IFT y Cofece extintos: incumplimientos de T-MEC y ley mexicana

Independencia no requerida. Lo votado por Diputados el pasado jueves consistió en volver a crear una autoridad de competencia única, como lo fue el desconcentrado Cofeco hasta 2013. Para esto dieron al nuevo descentralizado, sectorizado a la Secretaría de Economía (SE), tanto la autoridad de la Cofece como la que en competencia económica ha tenido el IFT. No se trató de la fusión de IFT y Cofece, como se dijo, ya que no incluyó la regulación de telecomunicaciones.

Pese a declaraciones de funcionarios y legisladores, el hecho es que el T-MEC no contempla que la autoridad de competencia deba ser independiente/autónoma, como sí lo hace para el regulador de telecomunicaciones de México.

Los pronunciamientos en el sentido de que al ser un descentralizado se garantizaban la independencia del regulador y con ello el cumplimiento del T-MEC son, por tanto, inexactos.

Independencia incumplida. Así mismo, lo votado en Diputados hace de la Agencia de Transformación, sucesor del IFT, el nuevo regulador de las telecomunicaciones. A cargo, por ejemplo, de la administración del espectro, de para qué se usarán las bandas, o de las licitaciones; al igual que del otorgamiento de concesiones y de la regulación en general, excluyendo lo relativo a competencia económica, que pasó al descentralizado.

Lo anterior contradice flagrantemente el T-MEC. Como se ha explicado en otro artículo, la Agencia, al tener rango de Secretaría de Estado, no puede reputarse como independiente. Por el contrario, es una dependencia del Ejecutivo y, como tal, no puede ser independiente del Presidente y dejar de informarle u obedecerle.

Pero lo que sí se pactó en el T-MEC, artículo 18.17, es que el regulador de las telecomunicaciones sea independiente y, en la nota 14 correspondiente, que sea autónomo respecto del Poder Ejecutivo, lo que en modo alguno puede considerarse cumplido con la Agencia como regulador.

Independencia real. En el caso del nuevo descentralizado, no basta con decir que el tener personalidad jurídica propia lo hace automáticamente independiente. Tiene que traducirse en contar con autonomías técnica, presupuestaria y de gestión, así establecidas en ley; además de mandatos temporales definidos e inamovibles (salvo causa grave) y, fundamentalmente, capacidad y experiencia acreditadas de las personas que lo conformen.

En ese sentido, y toda vez que ya legisladores y Ejecutivo fijaron la descentralización como el estándar de lo que es ser independiente, esto también tendría que hacerse en telecomunicaciones: crear otro descentralizado en telecom, sectorizado a la Agencia, con los atributos de independencia real que se han señalado en el párrafo anterior.

Autoridad incompleta. Otro motivo de confrontación con Estados Unidos sería que el nuevo regulador de telecomunicaciones tendrá facultades menores que el IFT y esto restará eficacia a su actuación pues, por ejemplo, al quitársele las de competencia económica no podrá declarar poder de mercado, ni imponer multas por prácticas anticompetitivas (monopólicas), lo que tocaría al nuevo descentralizado de la SE. Inclusive, las decisiones acerca de medidas de preponderancia le serían arrebatadas a la Agencia.

Un regulador de telecom disminuido puede ser un punto de fuerte objeción de Estados Unidos, dado que el insuficiente nivel de competencia en algunos servicios ha sido uno de los focos de su mayor interés.

Legislación de competencia eludida. Lo aprobado por Diputados otorga al nuevo descentralizado la facultad de regular asimétricamente a los preponderantes, de dictar las medidas de preponderancia. Sin embargo, conforme a la Ley Federal de Competencia, artículo 96, fracción X, no corresponde a la autoridad de competencia, sino al regulador sectorial, que ahora será la Agencia, dictar medidas para atender problemáticas de competencia.

La lógica subyacente es que cada sector de la economía, trátese del financiero, electricidad, telecomunicaciones, etc. tiene características distintivas que solo el regulador sectorial conoce. Entiende los mercados involucrados y sus fallas y puede, en consecuencia, elaborar las medidas correctivas pertinentes.

Quitar estas atribuciones al regulador sectorial, la nueva Agencia de Transformación Digital, para dárselas al descentralizado de la SE, evidencia desconocimiento de la teoría y praxis en competencia y resultaría en una artificial e ineficiente influencia de la SE y su descentralizado en el sector telecomunicaciones.

Trabas a nuevas autoridades. Es desconcertante, en varios sentidos, la previsión del Décimo transitorio del dictamen votado, toda vez que sujeta la entrada en vigor de la reforma constitucional que extingue a IFT y a Cofece a que primero estén listas las leyes secundarias, 180 días después de lo cual operaría aquélla.

Pero es de explorado Derecho que las leyes instrumentan la Constitución vigente. Primero tiene que entrar en vigor la reforma constitucional para que puedan expedirse (o siquiera discutirse y votarse las leyes secundarias).

De no ser así, se tendría que el descentralizado de competencia económica quedaría pospuesto durante meses, y la Agencia de Transformación Digital iniciaría su existencia con facultades incompletas, pues las de telecomunicaciones las seguiría ejerciendo el agonizante IFT por tiempo indefinido, con la consecuente incertidumbre para la industria y el propio Instituto, en cuanto a la pertinencia y solidez en el corto plazo de los actos que éste emita.

Además, contrario a la débil justificación de la desaparición de los autónomos como generadora de ahorros, con este transitorio se tendría que durante meses habría duplicidad de gasto en la Agencia y en el IFT y que, de hecho, tendrían que destinarse recursos frescos para que la Agencia pudiera empezar a operar.

A todo esto. Lo expuesto anteriormente no supone un análisis complejo ni requiere un conocimiento profundo de la materia. Se trata, en realidad, de cuestiones básicas, lo que lo hace más preocupante.

En el mismo sentido, puede decirse que la adecuación de leyes secundarias tampoco sería algo complicado. Casi bastaría un transitorio que dijera que las facultades que las leyes otorguen a “Cofece”, o las del “IFT” en competencia económica, deben entenderse conferidas al nuevo descentralizado; y que donde dicen “IFT” debe leerse “Agencia de Transformación Digital”. Eso y poco más, salvo que se esté pensando en crear nuevas leyes en estas materias, lo que retrasaría más el arranque de las nuevas autoridades.

No es óbice mencionar que para formar estas nuevas autoridades no era necesario hacerlo en la Constitución. Haberlo realizado así empaña el entendimiento y demerita el estatus de nuestra Carta Magna. IFT y Cofece se pusieron ahí porque son órganos constitucionales autónomos y esto los situaba en un rango distinto de las dependencias y entidades de la Administración Pública.

Para crear una secretaría de Estado o un descentralizado era suficiente derogar las normas que preveían la existencia de los autónomos y en un transitorio decir que sus funciones se trasladarían a las dependencias o entidades que al efecto indicaran la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal u otras leyes secundarias.

Yerros. Se dice que la intención es que en el Senado no se le mueva nada a lo aprobado por Diputados y pase rápido. Errare humanum est, sabido es, pero persistir en el error, tan evidente y con Estados Unidos observando...

*El autor es excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones