Energía y arbitraje de inversión: probando terrenos pantanosos

El arbitraje de inversión ha fungido como el remedio (económico) principal de inversionistas extranjeros para dar certidumbre a las inversiones que realizan en otros Estados, como una medida “asimétrica” para mitigar el riesgo natural de inversionistas que deciden realizar inversiones en un Estado sede que no es el propio.

México no ha sido la excepción a esta regla, al ser parte del Convenio del CIADI y de más de 30 acuerdos de promoción y protección recíproca de inversión. En estos se incluye el capítulo 14 del T-MEC, que contempla un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado (aplicable a EUA y México) con reglas especiales para actividades energéticas consideradas como “sectores cubiertos”, como poder hacer reclamos de expropiación indirecta.

Internacionalmente, el sector energético es uno de los más activos en casos de inversión, dado su papel estratégico en la economía y los montos de inversión requeridos.

El terreno en el que estos casos son resueltos puede describirse como “pantanoso”, no tanto por su proceso (tardado) sino por su resultado: generan contingencias para las finanzas públicas, afectan la certidumbre de inversiones presentes y dificultan la llegada de futuras inversiones.

Ejemplos de esto incluyen: Stati v. Kazajstán, donde se ordenó pagar al Estado kazajo US $500 millones derivados de la cancelación de contratos de exploración y producción (por violación al estándar de trato mínimo); Perenco v. Ecuador, derivado de la intención del gobierno ecuatoriano de renegociar los términos de contratos de exploración y producción para hacerlos equitativos mediante decreto, lo que resultó en el pago de daños por expropiación indirecta y otras violaciones por US $ 416 millones; y 9REN v. España donde se determinó que la eliminación de incentivos a inversionistas en el sector de energía renovable era violatoria del estándar de trato justo y equitativo.

Estos casos, además de su relevancia internacional, pueden encontrar eco en la narrativa local pues las medidas adoptadas por el Estado anfitrión (y/o los motivos que las originaron) pueden sonar familiares: “cancelación” y “renegociación” de contratos, “reformas” para el reparto “equitativo” de utilidades y “eliminación de incentivos” a energías renovables.

No todos los casos de inversión se han resuelto en favor de los inversionistas (en especial ante reclamos de expropiación). Por ello, las formas y contenido de las medidas adoptadas, y el contenido del tratado aplicable, son de gran relevancia.

En el caso de México, a pesar de que se tiene amplia experiencia en arbitrajes de inversión, su participación en casos derivados de medidas energéticas no ha sido evaluada sino hasta recientemente. Esto obedece a dos factores: la apertura del sector en 2013 y decisiones de política energética encaminadas a fortalecer a empresas productivas del Estado.

Aunque algunas medidas han encontrado “freno” en tribunales locales, el riesgo de que se analicen a la luz de protecciones internacionales cada vez es mayor. Para muestra: el reclamo reciente de Monterra Energy por un monto de US $667 millones, derivado de la clausura de instalaciones de almacenamiento de petrolíferos.

Es inevitable que México entre al “terreno pantanoso” del arbitraje de inversión energético (dada la apertura del sector a inversión extranjera); sin embargo, esto le supone un nuevo reto: que sus medidas energéticas sean emitidas a la luz de estándares y compromisos internacionales, que le permitan enviar (o mantener) un mensaje de estabilidad y certidumbre.

No obstante, para cumplir con este reto México está en una posición única que le beneficia: conoce las experiencias internacionales que le pueden ayudar a evitar que el pantano obstaculice su desarrollo energético. Al tiempo.

@bcortesaraujo