Gun jumping, riesgo en fusiones y adquisiciones

En las negociaciones de fusiones y adquisiciones, ocurre un intercambio de información, natural y necesario. La parte compradora requiere conocer, con cierto detalle, las características y situación del negocio que pretende adquirir. Tratándose de operaciones valiosas, puede ser necesario dedicar tiempo y recursos considerables. Usualmente se procede a un proceso de auditoría de compra, en el que se involucran representantes de las partes y se acuerdan reglas de acceso a la información.

Cuando las partes incurren en intercambios de información más allá de lo debido, en términos de las disposiciones de competencia, o bien de facto se procede a consumar la operación, cuando se estaba obligado a obtener la autorización de la agencia de competencia respectiva, se incurre en una violación a las leyes de competencia que comúnmente se denomina gun jumping.

En el caso mexicano, la Ley de Competencia dispone que ciertas concentraciones, por los valores monetarios que involucran, deben ser autorizadas por las agencias de competencia antes de ser efectuadas. Las violaciones a lo anterior pueden resultar en responsabilidad administrativa, civil o penal de quienes estén involucrados. La Ley no prevé una sanción específica al incumplimiento de la obligación de obtener autorización antes de realizar la concentración, una vez notificada. Sin embargo, sí prevé la posibilidad de realizar la investigación de concentraciones ilícitas o de investigar la realización de prácticas monopólicas absolutas. Respecto a esto último, la ley prohíbe el intercambio de información que pueda dar como resultado la manipulación de precios, de la oferta, la segmentación de mercados o la coordinación en procedimientos de licitación.

Existen dos riesgos principales para las empresas. El primero es que la autoridad considere que las partes efectuaron acciones que implican que la posible concentración se materializó. Para la existencia de una concentración no se requiere un acto de transmisión de propiedad como el que ocurre en una adquisición, sino que podría ser suficiente un acto de acumulación de activos mediante la transmisión de control de facto. El segundo riesgo es que la autoridad considere la existencia de un intercambio de información innecesario en el contexto de la auditoría de compraventa de los activos, que pudiera trascender a la operación de los negocios en el mercado. En este sentido, la autoridad debe prever la posibilidad de que la concentración finalmente no se realice, y de que el intercambio informativo modifique la manera en que las empresas se desempeñan en los mercados. La Comisión Federal de Competencia Económica cuenta con una Guía para el Intercambio de Información entre Agentes Económicos. En materia de concentraciones, la guía reconoce que en el contexto de las negociaciones el intercambio de cierta información entre las partes es necesario.

La guía advierte que, durante el periodo previo a la realización de la concentración y durante el proceso de revisión de la misma por la autoridad, los agentes económicos deben mantener su independencia y conducirse de manera competitiva hasta que la operación sea autorizada. Por tanto, no debe haber una coordinación de actividades mientras ello ocurre.

El intercambio de información puede dar lugar a una práctica monopólica absoluta, cuando:

Permita a una de las partes predecir el precio futuro de la contraparte, la oferta o estrategias de innovación.

Permita que se reduzca la competencia si la operación no se concreta.

No esté relacionado con la conducción efectiva de las auditorías o planeación de la integración.

Sea seguido de un cambio en la estrategia de negocios, previo a la formalización de la transacción.

A fin de evitar riesgos, es importante que las empresas diseñen mecanismos de auditoría de compra, definan la información a intercambiar, designen a los responsables del proceso, establezcan reglas de difusión de la información y, en su caso, de destrucción de la misma, una vez concluido el proceso.

*Consultor de Ockham Economic Consulting, especializado en competencia económica y regulación y profesor universitario.