Los EUA vs. Google y Amazon: una guía de competencia para México (3 de 3)

Escrito en coautoría con el Mtro. Jhonatan López Samperio.

En una serie de tres artículos analizaremos las demandas en cuestión: las conductas y efectos anticompetitivos; la posible aplicabilidad por extrapolación en México; los remedios potenciales, y la probable defensa de las demandadas.

Aquí la liga al primer artículo y aquí, al segundo.

Implicaciones en México

Es sabido que Cofece e IFT, como autoridades de competencia, pueden conducir investigaciones en mercados digitales, abarcando a Google y Amazon y, eventualmente, atacar el tipo de conductas que tanto el DOJ como la FTC de los EUA les han imputado.

Es plausible considerar que las conductas ilícitas detectadas en el vecino país pudiesen replicarse en mayor o menor medida en el nuestro. Al respecto, es una práctica común que autoridades de competencia inicien investigaciones después de observar su curso en otras jurisdicciones, por la obvia razón de que las prácticas comerciales de empresas transnacionales no suelen diferir entre países.

De lo previo no se colige que haya identidad absoluta ni que sea legalmente posible obviar las investigaciones a que obliga la Ley Federal de Competencia Económica.

Dicho esto, y para facilitar la exposición, en el presente se extrapolan los hechos detectados en los EUA, asumiendo que Google y Amazon pudiesen incurrir en conductas cuasi idénticas en México. A la luz de lo anterior se tiene:

Posibles violaciones a la Ley Federal de Competencia Económica

En el caso de Google:

La demanda de 2020 tipificaría alguna(s) de las prácticas contempladas por el artículo 56 de la LFCE, en sus fracciones: I, segmentación de mercado a través la imposición de comercialización en exclusiva por canales específicos; II, imposición de condiciones que una empresa deba seguir al prestar un servicio; III, venta condicionada a adquirir otro bien (venta atada); IV, transacción condicionada a denegar trato con otras empresas que ofrecen el mismo producto (exclusión); VIII, otorgamiento de incentivos a clientes con la condición de denegar trato a empresas que ofrecen productos similares, y XI, reducción de demanda que enfrenten empresas y obstaculización general del proceso productivo.

Similarmente, la demanda de 2023 podría tipificaría alguna(s) de las prácticas de las fracciones anteriormente indicadas del artículo 56 de la LFCE, a lo que se sumaría el establecimiento de distintas condiciones de venta para clientes diversos, a través de la manipulación de licitaciones, abordado en la fracción X del mismo precepto.

El caso de Amazon, podría tipificar alguna(s) de las prácticas relativas descritas en el 56, fracciones I, II, III, IV, VIII y XI, ya puntualizadas antes. A éstas se agregarían la denegación de trato de la fracción V del mismo artículo, por lo que hace a las medidas “disciplinarias” que Amazon impone a vendedores que bajan precio en otros sitios y que llega a excluirlos de la prestación de los servicios de mercadeo en línea que proporciona normalmente.

Cabe tener presente que las prácticas monopólicas tendrían que ser contrastadas por IFT y/o Cofece con sus posibles ganancias en eficiencia y favorable incidencia en la competencia, que superaran los efectos anticompetitivos mejorando el bienestar del consumidor (las defensas de Google y Amazon buscarán argumentos en este sentido en Estados Unidos).

Lo anterior en términos del artículo 55 de la LFCE, donde son clave las cuestiones relacionadas con innovación, reducción de costos por la integración de activos, mejoras de calidad, impactos favorables en la cadena de distribución e inversiones realizadas y su recuperación.

Remedios. Por práctica forense las demandas incluyen un apartado de solicitud de remedios (medidas) para hacer cesar las prácticas anticompetitivas. En el caso mexicano, acudiendo a la extrapolación de hechos, pueden avizorarse las posibles medidas correctivas.

Por lo que hace a Google, demanda 2020, el punto clave consistiría en generar condiciones para permitir el desarrollo de otros “servicios de búsqueda general”.

Para ello sería importante actuar sobre los mecanismos de atracción y presión utilizados. En particular, la desarticulación de los acuerdos “anti-forking” que han dificultado el desarrollo de otros sistemas operativos que fueran precursores de “servicios de búsqueda general” alternativos (eslabón 1). Asimismo, eliminar los acuerdos de exclusividad con fabricantes y operadores, de que goza su herramienta de búsqueda (eslabón 2). En consecuencia, al implementar los remedios en los eslabones 1 y 2, los acuerdos de compartición de ingresos (eslabón 3) perderían razón de ser.

Este caso recuerda la demanda por prácticas anticompetitivas contra Microsoft a principios de siglo, donde dicha empresa terminó por modificar sus prácticas comerciales dejando de empaquetar su sistema operativo (Windows) con su “servicio de búsqueda general” (Internet Explorer) y de firmar acuerdos exclusivos con fabricantes de computadoras. Irónicamente fueron precisamente estas prácticas modificadas las que abrieron terreno a nuevos “servicios de búsqueda general” como Google. 

En cuanto a la demanda 2023, los remedios podrían enfocarse en generar mecanismos de transparencia y compartición de información con sus clientes (v.g. criterios de asignación en subastas, precios de los servicios prestados, entre otros); prohibir el desarrollo de algoritmos con la información interna sobre las actividades de sus 3 niveles de servicio para coordinarlos con el objetivo de favorecer su calidad y condiciones de precio respecto de las de sus competidores; prohibir la venta empaquetada o condicionada de sus 3 niveles de servicio; dar un trato igual a todos sus usuarios de ad tech, usen o no otras herramientas de Google y, en general, cualquier mecanismo implementado por Google para desincentivar o prohibir que los publicistas y anunciantes usen los servicios competidores de Google. El objetivo sería que pudieran acceder a cualesquiera ad tech de Google y a la vez emplear otras de rivales, de la manera que mejor les convenga y no la que sea más redituable a Google. Esto es, garantizar libertad irrestricta de comercio en el ecosistema de las ad tech.

Finalmente, requiere mención especial el tema de las inmensas y dinámicas bases de datos que Google recaba de sus clientes en los mercados investigados y, en general, de todos los servicios digitales que ofrece, porque le permiten desarrollar productos que difícilmente serían replicables por sus competidores actuales y potenciales, lo que provoca un daño generalizado en la provisión de servicios digitales.

Esta situación ha sido reconocida en Europa a través de la “Digital Markets Act” que establece que empresas como Google deben proveer a sus competidores acceso a datos que no sean replicables por estos últimos, dado que su uso exclusivo representa un riesgo a la competencia. En México, observando la misma línea regulatoria, conforme al art. 60 en relación con el art. 94 de la LFCE, podrían ser declarados insumos esenciales a fin de que haya una disponibilidad obligada a competidores o nuevos entrantes que precisen de esa información para ser competitivos, adquirir escala y llegar a constituir competencia efectiva a la propia Google. Este acceso sería de trato no discriminatorio respecto del que dé Google a sus propios procesos.

Tocante al caso de Amazon, sería igualmente pertinente cesar las ventas atadas que condicionan a los vendedores el acceso al servicio “Prime” al uso del servicio fullfilment (FBA), cuando este último es de naturaleza completamente disímbola de los de mercadeo en línea.

En beneficio de consumidores finales podría establecerse que exista un trato no discriminatorio y transparente entre los resultados orgánicos y los pagados que arrojen las búsquedas, posicionándolos en el mismo plano, unos al lado de los otros, de forma tal que para los compradores sea claro cuáles productos son promocionados por Amazon y cuáles cumplen criterios de mejor precio, calidad y reseñas positivas. 

En beneficio de los vendedores debe dárseles claridad sobre los criterios empleados para aparecer “más arriba” en los resultados orgánicos, así como que dicho posicionamiento no esté condicionado a comprar servicios adicionales a Amazon (v.g. fullfilment). Además, la publicidad pagada para obtener una mayor visibilidad, no debe condicionarse a la compra de servicios adicionales de Amazon y, en cambio, coexistir con el posicionamiento de los mismos productos basado en resultados por mérito.

Además, al igual que Google, Amazon debe obligase a no usar la información que recopila para generar algoritmos de desplazamiento. Es decir, abstenerse de implementar cualquier mecanismo que otorgue ventaja a productos o servicios comercializados bajo su propia marca o los que adquiere de terceros al por mayor para reventa al por menor, sobre los de terceros.

Igualmente, terminar las prácticas de vigilancia y punitivas a vendedores que oferten productos a menor precio en sitios distintos de Amazon.

Además, por razones análogas al caso Google, considerar que las bases de datos de Amazon pueden constituir un insumo esencial, por lo que deberían estar disponibles para rivales o nuevos entrantes en condiciones idénticas a las que se otorgue Amazon, a fin de que aquéllos alcancen escala y puedan ser competencia efectiva.

Último, pero no menor, para la demanda de 2023 de Google y la de Amazon, dada la complejidad de la vigilancia de los remedios, podría resultar necesario nombrar a algún supervisor independiente encargado de revisar su cumplimiento y reportar las actividades implementadas. Por ejemplo, la revisión de algoritmos y bases de datos podría ser particularmente compleja.

Defensas

En diversas comunicaciones Google y Amazon han rechazado la validez de lo planteado en las demandas del DOJ y la FTC, respectivamente.

Google. Alega sobre la demanda de 2020 que la alta participación de mercado de su herramienta de búsqueda obedece simplemente a que es la preferida por los usuarios, no a coacción o falta de alternativas, por lo que restringir a Google impulsaría artificialmente otras herramientas de menor calidad.

Así, Apple usaría la herramienta de búsqueda de Google porque la considera “la mejor” en un arreglo no exclusivo, ya que Bing y Yahoo! también hacen pagos para el mismo propósito. El cambio de herramienta lo puede hacer el usuario fácilmente.

Google afirma que los pagos que hace para promocionar sus productos son usuales en el comercio, similares a los de múltiples compañías en distintos ramos.

También argumenta que el mercado relevante es más amplio y no sólo abarca búsquedas generales, sino que Google compite con otros servicios de búsqueda particular como Kayak, Expedia o Amazon, lo cual erosionaría su alta participación de mercado.

Respecto de la demanda 2022 Google replica que las adquisiciones de rivales (AdMeld y DoubleClick) hicieron posible una importante inversión para el desarrollo de tecnologías de publicidad innovadoras, a más que tales fusiones fueron revisadas y avaladas en su momento por reguladores, incluido el DOJ.

Google afirma ser solamente una de muchas empresas que están desarrollando sus ad tech de publicidad, al igual que Microsoft, Amazon o Apple. El gobierno no debería intervenir eligiendo ganadores y perdedores, manifiesta.

Considera que sus clientes usan sus ad tech porque son las más efectivas, entre 80 plataformas rivales para publicistas y 700 para anunciantes.

Indica que la demanda del DOJ haría difícil para Google ofrecer ad tech que benefician a publicistas, anunciantes y la economía en general, penalizándola por sus servicios populares y eficientes, además de comprometer 15 años de inversiones que construyeron una red abierta y vibrante.

Amazon. Responde que la demanda llevaría a precios más altos y entregas más lentas para consumidores, y que dañaría los negocios.

Alega que sus innovaciones y enfoque centrado en consumidores ha beneficiado a éstos con precios bajos y mayor competencia en el mercado de ventas al menudeo.

Señala que la clave de su éxito ha sido la innovación y la inversión. Que hay medio millón de negocios de todos tamaños que venden a través de Amazon, los que han creado 1.5 millones de empleos.

Rechaza que el servicio fullfilment (FBA) sea impuesto a vendedores. Que, por el contrario, es elegido por ser más eficiente y menos costoso que otros y que con él Amazon ha creado más de un millón de puestos de trabajo en los EUA.

Igual que Google, sugiere que el mercado relevante es más amplio, dado que los consumidores hoy día adquieren en tiendas físicas más del 80% de los productos de venta al menudeo, frente a los cuales Amazon sería competencia.

Decisiones según instituciones. Los casos en los EUA tocará resolverlos al Poder Judicial Federal. La Corte Suprema estableció desde el caso Leegin (2007) que la Ley Sherman pertenece al common law, esto es que el juez del caso tiene amplia discrecionalidad para interpretar y resolver pudiendo, de hecho, actuar como legislador material. El contexto y relevancia del caso en los EUA, incluso en términos geopolíticos (por la rivalidad con China y la presión regulatoria de Europa) pudiera llevar a una solución de compromiso que atienda los aspectos más dañinos, especialmente a consumidores.

En México, el diseño institucional conduce a resoluciones por reguladores autónomos, basadas en criterios estrictamente técnicos, bajo una forma legalista a partir de evidencia fuertemente cuantitativa. Ello debiera no dejar lugar a decisiones de compromiso, menos aún políticas. Si bien la revisión en sede judicial por tribunales especializados abre la posibilidad de una interpretación distinta.

Conclusión. Las demandas contra Google y Amazon en los EUA son un referente importante para IFT y Cofece, por la información que contienen en cuanto a identificación de mercados, de conductas, de efectos y de múltiples datos relacionados con ello.

Sin duda, las autoridades deben ser cautas para no frenar la innovación o desalentar la inversión, pero hay un piso mínimo y evidente en cuanto a los daños al consumidor por encarecimiento de bienes y servicios y la imposibilidad de rivales de alcanzar escala que les permita ofrecer competencia real. La obligación inmediata frente a consumidores y la visión de largo plazo de tener un entorno de competencia efectiva y sustentable deben ser guía y compromiso.

* Adolfo Cuevas Teja es excomisionado del Instituto Federal de Telecomunicaciones.