Tormenta Telecom en Norteamérica: “Ven la Trumpestad y no se hincan” (parte 2 de 3)

Continúo con el análisis de dos temas que, estimo, pueden suscitar reclamos de los Estados Unidos de América en el sector telecomunicaciones: el regulador autónomo y CFE Telecomunicaciones.

2. CFE Telecom

Estratégico. Una reforma constitucional de octubre pasado otorgó al “servicio de internet que provea el Estado” el carácter de área estratégica, en el artículo 28 del Texto Supremo. Lo anterior ha despertado suspicacia y preocupación en la industria, en cuanto a que el acceso a internet provisto por CFE Telecom, originalmente limitado a zonas no servidas por operadores privados, se amplíe a la totalidad del país. Una decisión del IFT de este año ya la había autorizado a brindarlo en nuevas zonas urbanas para atender a beneficiarios de programas sociales.

Neutralidad a la competencia. El artículo 141, en relación con el 3, fracción XXXVIII, de la Ley de Telecomunicaciones refiere que los concesionarios con participación pública no deben generar distorsiones en los mercados cuando sus fines sean comerciales. Esto responde a que las empresas del Estado pueden no tener una estructura real de costos. Al recibir presupuesto constante del gobierno, su operación no resentiría la presión de tener que obtener ingresos para sufragar sus costos. Y en tal sentido pueden fijar precios por debajo de costo y del mercado de que se trate.

En el caso de CFE Telecom debe notarse que, aunque de acuerdo con su normatividad no tiene fines de lucro, indudablemente sus fines son comerciales, toda vez que comercializa servicios de telecomunicaciones móviles, aun si sus tarifas son de recuperación. Por ello, en atención al indicado principio de neutralidad a la competencia es que la concesión otorgada originalmente por IFT limitó su operación a zonas no atendidas por los privados. Ahí no hay mercado a ser distorsionado por precios que para sus servicios CFE Telecom fije por debajo de mercados comparables o, inclusive, si los da gratuitamente.

La neutralidad a la competencia no es un beneficio al sector privado, ni un artificial postulado “neoliberal” de privilegio. Resulta de derechos constitucionales básicos, puesto que si la Constitución no reserva al Estado una actividad en exclusiva (y CFE Telecom no es realmente eso, como explicaré), las actividades concurrentes del sector público y de los particulares se sitúan en un plano de igualdad, al amparo de las garantías de igualdad ante la ley y de no discriminación, pilares de un derecho fundamental de libertad ante pretensiones autoritarias del Estado.

Non sequitur. Sin embargo, del reconocimiento constitucional de “estratégico” a lo que hace CFE Telecom, no se sigue que pueda brindar servicios en todo el país, ni que pueda hacerlo de cualquier manera. Esto porque al ser un servicio concesionado, tiene que estar a lo que diga el título respectivo que, en los términos de la Ley antecitada, debe evitar siempre distorsiones en los mercados.

Incluso, facilidades que el Congreso de la Unión le otorgara en ley secundaria quitándole trabas operativas, tendrían visos de inconstitucionalidad al usurpar atribuciones del regulador. Empero, es comprensible la preocupación de que un IFT en proceso de extinción o un nuevo regulador no cabalmente autónomo/independiente, dejen de actuar al respecto. O que jueces surgidos de elecciones donde haya incidido el partido gobernante se inclinen a favorecer el interés de éste.

Nuevamente el T-MEC. Ante tal eventualidad, queda lo dispuesto por el T-MEC en su Capítulo 22, relativo a empresas del Estado. Si bien el T-MEC se refiere a aquellas que realicen actividades comerciales con fines de lucro, lo que en principio no aplicaría a CFE Telecom, debe notarse que el artículo 22.4 del mismo capítulo incluye el caso de empresas con mandato de servicio público previendo obligaciones de trato no discriminatorio. Sin embargo, por lo que se explicará adelante, la naturaleza no lucrativa de CFE Telecom y su carácter estratégico pudiesen estar en entredicho y, de ser así, estaría sujeta a obligaciones más estrictas, como el regirse por consideraciones y pautas comerciales. Esto es, las que aplicaría normalmente una empresa privada.

CFE Telecom y Altan. La asociación de estas dos empresas también puede ser objeto de señalamientos por efectos anticompetitivos reclamables vía el T-MEC.

Inicialmente, mencionar que tras varios meses en que se vino anunciando el control de Altan por el gobierno, con carácter de accionista mayoritario, finalmente en el reporte accionario inscrito el 8 de julio de 2024 en el Registro Público de Telecomunicaciones del IFT, consta que el Gobierno de México, por conducto de Nacional Financiera y ésta mediante ocho fideicomisos, es titular de más del 99% de las acciones de Altan (consultable en este enlace)

El registro de Altan con capital estatal mayoritario bastaría para que el IFT revise oficiosamente su marco regulatorio, en atención a su nueva naturaleza pública y para garantizar la neutralidad a la competencia de esta clase de operadores.

Concentración. Una nota de El Economista del 18 de octubre pasado refiere que en septiembre último CFE comunicó al IFT una concentración con Altan Redes.

Independientemente de que, como se ha señalado, la participación accionaria del gobierno, vía Nafin, en Altan Redes es superior al 99%, ha sido público el reconocimiento de Altan de que CFE despliega red para uso de aquélla, así como notas periodísticas sobre que parte del acuerdo estriba en que Altan transfiera un porcentaje (70% se dice) de sus ingresos a CFE Telecom (al parecer por el uso de infraestructura). Todo lo anterior perfila nítidamente la combinación de activos por parte de ambas para la consecución de un fin común.

Dicha concentración se situaría en el supuesto de las que deben notificarse previamente a su realización, conforme al artículo 86 de la Ley de Competencia, dado el valor de los activos implicados. Toda vez que los reportes en medios datan de meses atrás, podría no haber sido notificada oportunamente al IFT y tal omisión, de suyo, en términos de la normatividad aplicable llevaría a que fuera desechada y remitido el expediente a la Autoridad Investigadora del IFT para, seguido el procedimiento de ley, determinar la imposición de la sanción respectiva.

En su momento, cuando el IFT acuerde que la concentración ha sido debidamente notificada y se siga el procedimiento conforme a la Ley de Competencia, el Instituto podría rechazarla o aprobarla y, asimismo, establecer condiciones, las que indudablemente deberían atender las preocupaciones que en competencia económica han surgido en este asunto.

Finalmente, la alineación de objetivos, sumada a la combinación de activos, las haría ser consideradas válidamente como un Grupo de Interés Económico (GIE), lo que a su vez acarrea repercusiones.

Más del T-MEC. En el caso de Altan, aunque la participación del gobierno, vía Nafin, es por mucho mayoritaria (>99%), llama la atención que no haya sido incluida en la Relación de Entidades Paraestatales que periódicamente publica la SHCP (última en DOF del 9 de agosto de 2024) siendo que la inscripción en el Registro del IFT es de un mes antes.

Lo anterior porque en términos de la Ley Federal de Entidades Paraestatales, artículo 46, fracción II, inciso A), la propiedad de Nafin de más del 99% de Altan Redes hace de ésta una empresa de participación estatal mayoritaria. No formalizarlo, además de ser inconsistente con la ley, daría lugar a no sujetarse a las reglas que para empresas del Estado contiene el T-MEC; o a mantener la ficción de que subsiste una asociación público-privada (APP), con Altan Redes como ilusoria compañía privada (¡con menos del 1% en tenencia de particulares!), a pesar que la Ley de APPs en su artículo 2 mandata que la APP es “una relación contractual de largo plazo, entre instancias del sector público y el sector privado”.

De cualquier modo, Altan se sitúa en la definición del T-MEC, artículo 22.1, de “empresa propiedad del Estado”, por lo que le aplicaría el diverso 22.4 relativo a “Trato no Discriminatorio y Consideraciones Comerciales”. Pero, dada su pública precariedad financiera, de manera particular podría concernirle también el 22.6 “Asistencia Comercial”, que prohíbe que empresas del Estado no sujetas de crédito o insolventes reciban transferencias, préstamos, condonaciones de deuda, servicios (v. gr. uso de torres) en condiciones distintas de las normales en los mercados.

Lucro. Si, en principio, el estatus de CFE Telecom como empresa sin fines de lucro la sitúa al margen de ciertos requisitos del T-MEC (no de todos, como se refirió arriba) la estrecha asociación con Altan Redes, empresa privada con fines de lucro, debilita enormemente la validez de dicho estatus que no puede derivarse solo a partir de lo que expresen las normas, sino de lo que materialmente ocurra en su operación.

De esta manera, si el lucro se define como la búsqueda de utilidad y repartición de beneficios o dividendos obtenidos, también hay en doctrina acepciones que apuntan no solamente a la anterior noción de lucro positivo, sino también a todo provecho conseguido, como los ahorros por costo evitado.

CFE Telecom parece estar atrapada en una pinza de inconsistencia respecto de su fin no lucrativo, cuando las transferencias que le haría Altan Redes resultan de la persecución de lucro de ésta y, a su vez, las utiliza CFE Telecom para evitar el costo de obtener recursos para el tendido de red y, quizás, para su operación general, salvo que haya un control presupuestal y contable específico sobre lo que reciba de Altan.

Lo anterior no corresponde a una relación meramente clientelar, puesto que no es una práctica comercial que apliquen con el resto de la industria, sino que se trataría de una relación estructural y exclusiva entre ambas empresas de gobierno. Si CFE Telecom y Altan están concentrados y son un GIE, no pueden, como GIE, tener y no tener fines de lucro a un mismo tiempo.

En último análisis, CFE Telecom cubre costos de operación con recursos obtenidos por el fin lucrativo de Altan: se beneficia del lucro de Altan.