SCJN dio su aval a la reforma de outsourcing, ¿qué implica para las empresas?

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) le cerró la última llave al outsourcing basado en suministro de personal al validar la reforma de subcontratación del 2021 y declaró constitucional el nuevo régimen de servicios especializados incorporado en la Ley Federal de Trabajo (LFT).

A través de un comunicado, la SCJN informó sobre la resolución de la Segunda Sala del máximo tribunal del país con la cual se validaron los diversos requisitos impuestos a las empresas para la subcontratación de servicios u obras especializadas.

“A diferencia de la regulación del 2012, que dejaba mucho espacio a la interpretación, los artículos 12, 13 y 14 de la Ley Federal del Trabajo dejan poco o nada de espacio a la interpretación. La primera recomendación es tener muy claro lo que se puede y no se puede subcontratar, la vigencia de los repses y departamentos o personas encargadas de los cumplimientos normativos en las empresas”, señaló en entrevista Carlos Ferran Martínez, presidente de la Comisión Nacional de Compliance (Conacom).

Dichos artículos fueron modificados con la reforma de subcontratación y son la base del régimen de servicios especializados. Por un lado, prohíben el outsourcing basado en suministro de personal; por el otro, permiten la tercerización de servicios sólo cuando estos no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante del contratante.

“La sentencia de la Corte nos da un contexto interesante. La primera visión es que valida que la reforma de subcontratación es constitucional porque no se agravian los derechos de terceros y hace énfasis en decir que la subcontratación de servicios especializados está permitida siempre y cuando no formen parte del objeto social y actividad económica preponderante de la beneficiaria de los servicios”, apuntó Jacqueline Álvarez, socia de EY Law Labor.

Diversas empresas promovieron amparos contra las nuevas disposiciones, los cuales llegaron a la SCJN. En un comunicado, la Corte destacó que uno de los argumentos para validar la reforma, es que el anterior régimen de outsourcing necesitaba un cambio, porque se presentaron “diversos abusos hacia los trabajadores subcontratados, quienes en ocasiones cotizaban con un salario inferior al que realmente percibían, resultaban afectados en el reparto de utilidades, así como en la esfera de previsión social ante la imposibilidad para obtener una jubilación digna, además del consecuente detrimento en las finanzas públicas”.

Además de validar las disposiciones establecidas con la reforma de la LFT, la Suprema Corte determinó que “la Secretaría del Trabajo y Previsión Social no tiene facultades para definir qué debe entenderse por servicios u obras especializadas”.

En mayo del 2021, la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) emitió las disposiciones para la operación del registro del padrón público, administrado por la dependencia, de personas morales y físicas prestadoras de servicios especializados.

En la fracción siete del segundo artículo del acuerdo, se define los servicios especializados como “aquellos que reúnen elementos o factores distintivos de la actividad que desempeña la contratista, que se encuentran sustentados, entre otros, en la capacitación, certificaciones, permisos o licencias que regulan la actividad, equipamiento, tecnología, activos, maquinaria, nivel de riesgo, rango salarial promedio y experiencia, los cuales aportan valor agregado a la beneficiaria”.

“Esta fracción en específico es por lo que está determinando la Corte que, efectivamente, la autoridad no está facultada para realizar esta definición en estos lineamientos”, subrayó Jacqueline Álvarez.

Desde la perspectiva de Carlos Ferran Martínez, también socio director de Ferran Martínez Abogados, esta resolución de la SCJN sienta un “precedente importante”, porque el acceso a información –no siempre buena– a través de redes sociales llevó a la dependencia a emitir lineamientos y guías para despejar dudas, “pero una cosa es lo social y otra es la interpretación jurídica que se le debe dar a un documento como ése. No puede considerarse ni un reglamento, ley o disposición vinculante”.

El año pasado, la dependencia también emitió criterios de inspección para sectores estratégicos como la agroindustria de exportación y hotelería, en los cuales la STPS aclaraba que para las visitas de verificación, algunas actividades no se considerarían como servicios especializados, en el caso de la primera industria, mencionaban tareas como el corte, cosecha y recolección; en la segunda, actividades como la limpieza de habitaciones, reservaciones, entre otros.

En este sentido, el especialista consideró que estos criterios seguirán presentes, pero sólo como “disposiciones emitidas por una autoridad administrativa que pretende aclarar y ayudar a las empresas y personas trabajadores a saber de qué va”. Sin embargo, su valor nunca será más que una guía o un lineamiento, “si llegan a inspeccionarte con base en una guía o lineamiento, eso es perfectamente impugnable”.

Por su parte, Jacqueline Álvarez no descartó que sigan emitiéndose resoluciones, pues la resolución de la SCJN no define con exactitud cuál es la autoridad responsable de determinar lo que significa un servicio u obra especializada. “Seguramente veremos más sentencias, se necesitan más elementos para identificar cuáles sí pueden ser los servicios especializados. La sentencia no distingue entre otro tipo de relaciones que no encuadran en una subcontratación de servicio, sino en figuras como contratos mercantiles, civil o de prestación de servicios profesionales”.

En estos casos, sólo por citar algunos ejemplos, se encuentran los servicios ofrecidos por despachos jurídicos o consultorías, que pueden tener visitas frecuentes al centro de trabajo del cliente, pero que no necesariamente implica poner a disposición del contratante personal para ejecutar un servicio u obra, agregó la especialista.

Reforma de subcontratación en números

Debido a la reforma de subcontratación, al menos 2.9 millones de trabajadores fueron reconocidos por sus empleadores reales mediante la sustitución patronal, de acuerdo con cifras del Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). El traslado de empleados de empresas de outsourcing e insourcing a compañías operadoras, también implicó un crecimiento promedio de 27% del salario base de cotización de esta fuerza laboral. Actualmente, el mercado formal de servicios especializados emplea a 3.5 millones de personas.

Una de las claves para que el régimen de servicios especializados avanzara, fue el tope a la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas (PTU), esto para evitar distorsiones de la prestación en el traslado de las personas de empresas de outsourcing a operadoras. De esta manera, el beneficio está topado a tres meses de salario o el promedio de las utilidades pagadas en los últimos tres años, lo que resulte más favorable para el trabajador.

Como resultado de esta regla, este año creció 17% la cantidad repartida por esta prestación, en suma las empresas otorgaron 214,000 millones de pesos a los trabajadores, según datos de la STPS.

“Es un derecho que estaba en peligro de extinción y hubo una reforma que permitió rescatarlo para que se reconozca a los trabajadores en donde se generan las utilidades y, por ende, se puedan repartir”, expresó Luisa María Alcalde Luján, titular de la STPS, en entrevista con medios de comunicación.